最高法院109年度台上字第3423號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第3423號

上訴人

陳泰富

選任辯護人

陳信亮律師

上訴人

張臣榮

上訴人

楊文振

共同選任辯護人

林詮勝律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月29日第二審判決（107年度金上重訴字第9號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第4926、17498號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認上訴人陳泰富、張臣榮、楊文振（或載稱陳泰富等3 人）有其犯罪事實（下稱事實欄）所載違反證券交易法、公司法、商業會計法各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處陳泰富、張臣榮、楊文振共同犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪刑及為相關沒收、追徵之宣告。固非無見。

二、惟按：

㈠、按自然人違反證券交易法第20條第1 項所定有價證券發行或買賣不得有詐偽行為之規定，係犯同法第171條第1項第1 款之證券詐偽罪，而法人違反上開規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，同法第179 條定有明文。所謂「處罰其為行為之負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證券交易法之規定，其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當同法第179條之法人之行為負責人違反上開規定之罪，而不應論以同法第171條第1項第1款之罪。依事實欄壹、二之記載，係認定陳泰富、張臣榮為臺灣科邑科技股份有限公司（嗣更名為科邑光電股份有限公司，下稱科邑公司）董事長、董事，為公司法所稱之公司負責人，楊文振為張臣榮友人，其等均明知有價證券之買賣，不得有詐偽行為，竟於所載期間共同以虛偽增資，墊高公司登記資本額，使投資人誤信科邑公司資本充足，藉此發行新股，向投資人兜售或透過不知情盤商轉賣科邑公司股票方式，詐取金額達新臺幣（下同）3 億834 萬5082元。理由並說明陳泰富等3 人刻意隱匿科邑公司股東並未實際繳納增股股款而資金不足之重大訊息，陸續向投資人佯稱科邑公司營運情形良好、獲利看好，短期內將股票發行上市等不實內容，使投資人陷於錯誤而購買科邑公司股票，陳泰富等3 人所為，違反證券交易法第20條第1項之規定等情（見原判決第2 頁第8行至次頁第8行、第7頁第7行至第12頁第12行、第53頁第1至9 行），則向投資人出售科邑公司股票且有詐偽行為之犯罪主體，似係指應為科邑公司，然於論罪時卻又謂，陳泰富等3 人此部分所為，犯罪所得達1億元以上，應依同法第171條第1項第1款、第2 項之規定處斷，其等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，楊文振與有公司負責人身分之陳泰富、張臣榮共同犯罪，3人均為共同正犯等旨（見原判決第53頁第9至11 行、第54頁第1至6行），似又認陳泰富等3人為違反上開證券交易法相關規定之犯罪主體，則陳泰富等3 人究係基於前揭法人負責人之身分或與具身分者犯證券詐偽等罪，抑或係自然人共同犯證券詐偽等罪？原判決未予釐清，致其認定之事實與主文之記載及理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違法。

㈡、有罪判決書事實之認定與理由之論敘，或其理由之論載前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法；又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾；而判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備，其判決均當然違背法令。證券交易法第171條第1項第1款規定之違反第20條第1項規定之罪，以「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」為要件，則事實審法院對於符合上開構成要件之犯罪事實，自應於事實欄明白認定，並於理由內記載其所憑之證據及理由，且互相一致，方為適法。事實欄係記載認定陳泰富等3 人明知科邑公司營運不佳，處於虧損狀態，亟需資金挹注，基於詐偽販賣科邑公司股票之犯意聯絡，推由楊文振於民國99年4 月間某日，向被害人李國華佯稱：科邑公司前景看好，將增資發行新股，待完成增資後即交付科邑公司股票，邀其投入資金認購公司股票，而隱瞞不實增資之計畫，致李國華陷於錯誤，以每股30元價格購買科邑公司增資後發行之股票，計美金158 萬3284元（折合新臺幣4975 萬2082 元），而認其等係涉犯證券詐偽罪（見原判決第7頁第8行至次頁第2 行），惟原判決已記明李國華於第一審證稱：主要是楊文振來說明投資內容，說要投資高雄的科邑公司，過程中楊文振沒有提到科邑公司打算增資，當時他們正在高雄向銀行買工廠，伊的投資款是要投資高雄的廠房（見原判決第28頁第6至8、14、17至21行），就陳泰富等3 人有否以不實之增資計畫使李國華誤信因而購買科邑公司股票，其事實與理由之說明已相互矛盾。又依原判決之認定科邑公司第一次虛偽增資時間99年6月15 日及科邑公司股東會及董事會決議變更資本額時間同年5月21 日（見原判決第29頁第22至26行），均在李國華99年4 月19、23日匯入投資款之後，並無時序上先後關係，所援引證人許惠雯、陳昭樺於法務部調查局臺北市調查處之證詞記載，許惠雯所證：科邑公司於99年間確實有花1、2億元購置廠房、設備及原料，但產能不如預期，技術水準沒達到位階，生產的產品大都無法銷售，因此周轉不靈（見原判決第25頁第23至26行），陳昭樺證稱：科邑公司自從張臣榮、楊文振99年7 月間入主後，極力轉型製作觸控面版，因為科邑公司原本是從事電子調變器，型態差異太大，轉型沒有成功拿不到訂單，印象中科邑公司生產的觸控面版曾出貨過等語（見原判決第26頁第4、9至12、16、17行），上情如均屬實，科邑公司於99年間似確有購置廠房、設備、原料及生產觸控面版，如何據以推論陳泰富等3 人邀集林國華投資之際，已明知科邑公司營運不佳，處於虧損狀態？原判決未敘明其認定之理由，則陳泰富等3 人究何時謀議虛偽增資？又以何詐偽行為邀集李國華投資購買股票？此部分事實仍欠明瞭，因攸關陳泰富等3 人此部分所為是否成立共同證券詐偽之認定，乃原審未就上情詳究明白，遽行判決，自非適法。

㈢、二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應負共同沒收之責。原判決認定陳泰富等3 人就出售科邑公司新股，共同獲取之犯罪所得合計為3億834萬5082元，以其等有共同處分權限，僅因彼此尚未分配或分配狀況未臻明確，諭知平均沒收或追徵犯罪所得，並據為主文欄所載陳泰富等3人項下相同沒收追徵之宣告等旨（見原判決第1至2 頁、第12頁第9至12行、第56頁第20至30 行）。惟就各次犯罪所得之流向，則分別認定如下：

⒈（被害人）李國華部分：李國華委託游鳳嬌匯款美金49萬9,970元（折合新臺幣1,574萬9,055元）及轉匯美金45萬元（折合新臺幣1,413 萬元）至楊文振指定之超級先鋒公司香港匯豐銀行帳戶（下稱超級先鋒公司匯豐銀行帳戶），李國華並向蕭仁德借款，由凌金真轉匯美金31 萬6,657元（折合新臺幣994萬2,847元）、美金31萬6,657元（折合新臺幣993萬180 元）至超級先鋒公司匯豐銀行帳戶，共計交付美金158 萬3,284元（折合新臺幣4,975萬2,082元）；100年8 月間李國華依陳泰富等3人指示再匯款1,871萬元至陳泰富臺灣銀行前鎮分行帳戶（下稱陳泰富臺灣銀行帳戶）（見原判決第7 頁第19至次頁第6行）。

⒉（被害人）黃慶富部分：黃慶富第一次認購科邑公司股票，交付現金1, 000萬元予張臣榮，復匯款共計9,000 萬元至張臣榮指定之超級先鋒公司匯豐銀行帳戶及張臣榮第一商業銀行連城分行帳戶；再次認購科邑公司股票，黃慶富匯款 942萬1,700 元至厚世德光電公司匯豐銀行香港分行帳戶，及匯款4,057萬8,300元至陳泰富臺灣銀行帳戶（同判決第8 頁第27行至次頁第1、8至11行）。

⒊附表一部分：陳泰富共計取得2,129萬元（同判決第10頁第18、19行）。

⒋附表二部分：楊文振共計取得192萬元（同判決第10頁第 23、24行）。

⒌附表三部分：張臣榮、楊文振共計取得4,248萬7,000元（同判決第11頁第4至6行）。

⒍附表四部分：張臣榮、楊文振共計取得2,100萬6,000元（同判決第11頁第23至25行）。

⒎附表五部分：張臣榮、楊文振共計取得318萬元（同判決第12頁第7、8行）。上情如果屬實，似僅附表三至五所示之犯罪所得為張臣榮、楊文振共同取得，其餘部分犯罪所得則已分別交付、匯至陳泰富等3人個人或其指定之公司帳戶內，除有移轉第3人，且非出於善意之情形，本應在其等項下諭知沒收、追徵，不應再諭知與其餘被告平均沒收。另關於匯入超級先鋒公司、厚世德光電公司及附表三至五所示部分之犯罪所得去向及分配內容，則並未進一步調查、釐清，並為必要之說明，逕以平均方式計算為陳泰富等3 人之犯罪所得並諭知沒收、追徵之旨，自有理由矛盾、不備及調查職責未盡之違法。

㈣、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。原判決係認定陳泰富等3 人要求李國華匯款1,871 萬元至陳泰富臺灣銀行帳戶，佯以製作科邑公司股票轉讓資金流程，惟嗣後並未返還，而諭知陳泰富等3 人此部分犯罪所得平均沒收及追徵等情，已如前述。惟卷查，李國華於第一審證述：有拿到2 張支票，票面金額記得各2百多萬元還給蕭仁德等語（見第一審卷二第77 頁），臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分書亦記載：陳泰富、楊文振交付科邑公司所簽發之支票3 紙與李國華清償前開款項，其中2紙支票獲兌現共477萬2850元等情，為李國華所不否認，並有科邑公司臺灣銀行前鎮分行支票類存款戶對帳單可查（同上卷二第61至64頁），上情倘若無誤，部分犯罪所得是否已有實際發還被害人？其實情如何，自應釐清究明，原審未予調查、說明，仍遽為此部分沒收及追徵之諭知，難謂無調查未盡及理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於陳泰富等3人其他裁判上一罪（犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。至於原判決理由柒不另為無罪諭知部分，第一、二審皆以不能證明陳泰富等3 人此部分犯罪，因與有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，且本件僅陳泰富等3 人就有罪部分提起第三審上訴，該不另為無罪諭知部分，業已確定，非屬本院之審判範圍，併此敘明。另原判決既已認定及敘明陳泰富等3 人係就有價證券之買賣，有虛偽、詐欺、隱匿而使他人有誤信之行為，惟理由又記載陳泰富等3 人以違反公司法虛偽驗資等詐偽方式為「有價證券之發行、募集」等行為（見原判決第53 頁第25、26行、第54頁第11、12 行），該部分有否誤載，案經發回，併應注意及之，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕