最高法院109年度台上字第5736號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5736號

上訴人

葉和忠

上訴人

李瓏祐

上訴人

王德星

上一人選任辯護人

謝英吉律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年8月20日第二審判決（109年度上訴字第1077號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5348、5349、5350、5351號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回

二、本件原審審理結果，認定上訴人葉和忠、李瓏祐、王德星分別有原判決事實欄㈠至㈢、㈤及㈥部分所記載之犯罪事實。因而維持第一審關於論處葉和忠販賣第二級毒品12罪罪刑，又共同販賣第二級毒品4 罪罪刑；李瓏祐共同販賣第二級毒品4罪罪刑；王德星販賣第二級毒品、轉讓禁藥各1罪罪刑部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴（但撤銷第一審關於其附表四王德星項下沒收未扣案行動電話之諭知，維持其他沒收、追徵之諭知），已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠葉和忠部分：其固有妨害風化前科，惟係易服社會勞動，未入監服刑，難認有刑罰之反應能力薄弱之情形，且係於執行完畢後2 年餘再犯本案，與本案毒品之罪質不同，況其坦承本件犯行，且身罹疾病，須扶養母親，犯後態度良好，原判決依刑法第47條累犯規定加重其刑，違反罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。

㈡李瓏祐部分：其坦承全部犯行，犯後態度良好。且販賣毒品之數額非鉅，復未分得犯罪所得，犯罪情節輕微，有情輕法重之情形，原判決僅依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，卻認無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，顯未慮及兩種減刑之規定，各有其立法目的，致量刑失重，有違罪刑相當原則。

㈢王德星部分：

⒈原判決認顏君庭及柯其呈之警詢陳述有證據能力，採證違法，且有理由不備之違法。

⒉顏君庭及柯其呈於第一審為有利於王德星之陳述，原審逕以其2 人所言「已受外在因素干擾」，係迴護王德星，而不予採信，其採證違法，並有理由不備之違法。

四、經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑葉和忠、李瓏祐之自白、王德星之部分自白，佐以證人胡麗珠、顏君庭、羅永期、顏綜義、葉閔森、柯其呈之證詞，並參酌卷附通訊監察譯文、濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（扣案毒品為甲基安非他命），及扣案甲基安非他命、電子磅秤、行動電話等證據資料，綜合判斷，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等3 人有上開犯行。並對於王德星否認全部犯行，辯稱其係與顏君庭合資購買毒品，而非其販賣毒品予顏某；另柯其呈自帶安非他命至其住處施用，非其提供毒品予柯某施用云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指之理由不備或調查未盡之違法，不能任意指摘為違法。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2定有明文。本條規定之要件有2：「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性。經查，關於王德星提供甲基安非他命予柯其呈施用；顏君庭向王德星購買毒品等情，柯其呈、顏君庭於警詢所述與其2 人嗣後於偵訊時具結之部分證述內容相同（見偵字第5348號卷第22至23頁、他字第2678號卷2第252頁反面、偵字第5349號卷第56至57頁、他字第2678號卷1第95頁），則其2人警詢之證詞，有替代之證詞可資使用，縱其2 人於法院審理時，又有反覆之說詞，亦與上開規定之要件不符。原判決遽依上開規定，認定柯其呈、顏君庭之警詢陳述有證據能力，固有未洽。惟原判決認定王德星有上開犯行，並非專以柯其呈、顏君庭警詢之證詞為主要證據，縱去除此部分證據資料，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響本件判決結果，即不能據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨執為指摘原判決違法之上訴第三審之理由，尚難謂為適法。

㈢證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但不得違反經驗法則或論理法則，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而作判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。原審以柯其呈於偵訊及第一審交互詰問時均證稱，王德星無償提供甲基安非他命予其施用；顏君庭於偵訊及第一審交互詰問時亦皆證稱，其向王德星購買甲基安非他命各等語之證詞，復有卷附通訊監察譯文、證人葉閔森之證述等證據資料，經綜合研判，而予採信，至於其2 人事後改稱，非王德星提供毒品，與王德星合資購買毒品云云，如何係迴護之詞，不可採信等旨，原判決已說明其取捨理由（見原判決第31至40頁），既不違證據法則，即不得任指為違法。王德星上訴意旨猶執陳詞，任指原判決採證違法及理由不備，自非適法之第三審上訴理由。

㈣關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第 1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就葉和忠所犯販賣第二級毒品罪，雖先依刑法第47條第1 項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不加重），惟再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且所量處之有期徒刑均輕於販賣第二級毒品罪法定本刑7 年有期徒刑，亦未宣告併科罰金，自難指原判決依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。葉和忠上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有違罪刑相當原則及適用法則不當云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。

㈤刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。原判決已說明李瓏祐販賣毒品，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。李瓏祐上訴意旨猶任指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦