最高法院109年度台上字第619號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第619號

上訴人

雷新財

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月21日第二審判決（108年度上訴字第1042號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第23131號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人雷新財販賣第一級及第二級毒品之犯行均已明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品3 罪及販賣第二級毒品1 罪之罪刑（均累犯，販賣第一級毒品3 罪，均處有期徒刑7 年9月，販賣第二級毒品部分處有期徒刑3年9 月），並改定其應執行刑為有期徒刑8年6月，及為相關沒收（追徵）之宣告。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人上訴意旨略稱：司法院已有釋字第775 號解釋，上訴人所犯本案各罪係一罪一罰，且與此前上訴人之前科罪質不同，不溯既往，不應論以累犯，始符合立法目的，原判決論以累犯，有判決理由矛盾之違法；第一審就上訴人所犯各罪合併定執行刑8年3月，原判決改定為8年6月，亦違反上訴不得加重之規定等語。

三、惟查，原判決以上訴人前因毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月、1 年、6 月、10月、10月、5 月、5 月、1 年、6 月（經裁定應執行刑有期徒刑5 年6 月，下稱甲案），及1 年1 月、7 月（經裁定應執行刑有期徒刑1 年6 月，下稱乙案）確定，甲、乙案接續執行，嗣於民國104年8月7 日假釋，106年7月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案4罪，均為累犯。並說明：依司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件上訴人前已有違反毒品危害防制條例多次前科，合併執行刑長達7 年，卻仍於執行完畢後再犯類似罪質之本案之罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指情事等語（見原判決第5、6頁）。經核於法並無不合。原判決進而以第一審判決論上訴人累犯，卻以上訴人前無與本案相同之販賣毒品前科為由，認毋庸依刑法第47條規定加重其刑為不當，因而撤銷改判，將第一審判決就販賣第一級毒品3 罪宣告刑各有期徒刑7年7月，依法均加重為7年9月，販賣第二級毒品部分則自有期徒刑3年7月提高為3年9月。亦即，原判決量處較重之刑，係因第一審適用法條不當之結果，自與刑事訴訟法第370條第1項之規定無違。上訴意旨未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何違法情形，自非適法之上訴理由。

四、依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭