臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1042號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1042號

上訴人

即被告

雷新財

選任辯護人

李靜怡律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第200 號，中華民國108 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第23131 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、雷新財明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟以其所有行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡）供為毒品交易之聯絡工具，而分別為下列行為：

㈠共同販賣第一級毒品1次雷新財與某姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以上開行動電話與胡東雄聯絡後，提供海洛因1 包及指示該名男子，由該名男子於民國107年2 月13日19時20分許，在高雄市鳳山區中山東路「中山新城」社區將海洛因1 包交予胡東雄，並向胡東雄收取新臺幣（下同）500 元，完成毒品交易，後該男子再將500 元轉交雷新財（聯絡方式及販毒過程，詳如附表編號1 所示）。

㈡單獨販賣第一級毒品2次雷新財基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以上開行動電話與胡東雄聯絡，分別於107 年2 月16日16時許，在高雄市鳳山區鳳林路「愛國超市」、107 年2 月18日0時10分許在高雄市鳳山區瑞大街85巷前公園，均以500 元之價格，販賣海洛因予胡東雄2 次，完成毒品交易，各次均收取價金500 元（各次聯絡方式及販毒過程，均詳如附表編號2 、3 所示）。

㈢單獨販賣第二級毒品1次雷新財基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以上開行動電話與黃政國聯絡，於107年2月14日10時許，在高雄市鳳山區建國路「麥當勞」前，以500 元之價格，販賣甲基安非他命予黃國政1 次，完成毒品交易，並收取價金500 元（聯絡方式及販毒過程，詳如附表編號4 所示）。

二、嗣經警對雷新財持用之上開門號行動電話執行通訊監察，先於107 年4 月17日查獲雷新財涉犯另案販賣第一、二級毒品案件，再循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告雷新財（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第95-99 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分

㈠上開販賣第一、二級毒品之事實：

⒈業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見警卷第1-4 頁，偵卷第175-178 頁，原審卷第178 頁，本院卷第91、204-206 頁），核與證人即購毒者胡東雄（見警卷第15-20 頁，偵卷第62頁）、黃政國（見警卷第22-26 頁，偵卷第86頁）警詢、偵訊證述大致相符；且被告持用之門號0000000000號行動電話經執行通訊監察，監錄得被告與證人胡東雄、黃政國間聯絡毒品交易之對話，此有通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年5 月16日高市警刑大偵十六字第10871135400 號函及附件107 年聲監字第218 號通訊監察書在卷可稽（見警卷第6-7 頁，原審卷第129-131 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

⒉被告本件如附表編號4 販賣之毒品為甲基安非他命，又被告本件4次販賣行為均有營利之意圖

⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而被告及證人黃政國一再供（證）稱其等交易之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案，是本院認為被告及證人黃政國於警詢或偵訊所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。

⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本件如附表編號1 至4 犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人胡東雄、黃政國復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告本件販賣海洛因、甲基安非他命行為，確均係基於營利之意圖而為無疑。

⒊被告就如附表編號1 之犯行，與某姓名年籍不詳之成年男子為共同正犯

⑴按共同正犯，係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。

⑵本件如附表編號1 之販毒事實，係由被告負賣聯絡、提供海洛因1 包，並指示某姓名年籍不詳之成年男子將該包海洛因交付證人胡東雄及收取價金500 元，被告與該名男子就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒋綜上所述，被告如附表編號1 至3 販賣海洛因3 次、如附表編號4 販賣甲基安非他命1 次之犯行，均事證明確，應依法論科。

㈡論罪、罪數及刑之加減

⒈論罪、罪數

⑴核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⑵被告就如附表編號1 之犯行，與某姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⑶被告所犯上開4 罪，犯罪時間有區隔、地點不同、對象非單一，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。

⒉刑之加減

⑴被告本件4次犯行，均依累犯加重其刑被告前於98年、99年間因毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月、1 年、6 月、10月、10月、5 月、5 月、1年、6 月（經裁定應執行刑有期徒刑5 年6 月，下稱甲案）、1 年1 月、7 月（經裁定應執行刑有期徒刑1 年6 月，下稱乙案）確定，甲、乙案接續執行，於104 年8 月7 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106 年7 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第159-192 頁），其於前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告前已有違反毒品危害防制條例多次前科，本件再犯類似罪質之罪，經合併長達有期徒刑7 年之執行刑（在監期間為99年9 月27日至104 年8 月7日），執行完畢後仍再犯本件犯罪，顯見被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，又依被告本件犯罪情節，並無上開解釋意旨所指情事，本院亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（見本院卷第207-208 頁）。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

⑵被告本件4次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑被告就如附表編號1 至4 所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵審中均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

⑶被告本件3 次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑

①按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，於依毒品危害防制條例第17條第2 項或（及）第1 項規定減輕其刑後，自得再依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

②經查，被告固有如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品犯行，惟酌以被告各次販賣金額均為500 元，顯見被告販賣毒品之數量甚微、獲利亦少，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，本院認就被告本件販賣第一級毒品3 次犯行，縱有適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，科以法定最低度刑，仍猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，故就被告本件3 次販賣第一級毒品犯行，均再依刑法第59條規定酌減其刑並先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

⑷被告本件毒品來源是否為「許勝雄（綽號豆漿）」？有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用？

①內政部警政署高雄港務警察總隊函固略以：「本總隊有因被告雷新財於去（107 ）年4 月23日在本總隊借提詢問筆錄供述確認，並經聲請通訊監察偵蒐後，向上溯源查獲嫌疑人許勝雄（綽號『豆漿』）涉嫌販賣毒品案，嗣經移送臺灣高雄地方檢察署偵辦」等情，有內政部警政署高雄港務警察總隊108 年5 月16日高港警刑字第1080003454號函暨附件被告107 年4 月23日調查筆錄、內政部警政署高雄港務警察總隊刑事案件移送書在卷可憑（見原審卷第133-150 頁）。

②惟按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度臺上字第2833號判決意旨參照）。

③經查，被告於107 年4 月23日警詢供稱：「我除了向『阿七』購買海洛因10幾次外，還曾向『豆漿仔』的男子購買海洛因」、「我第一次向『豆漿仔』的男子購買海洛因的時間是（應為107 年）4 月初在高雄市前鎮區漁港路的橋邊，交易金額是8,500 元，購買半錢海洛因；最後一次是第一次交易完後隔天，購買半錢海洛因，交易金額是8,500 元」等語（見原審卷第137-138 頁），而被告本件如附表編號1 至3 販賣第一級毒品海洛因之時間為107 年2 月13日至18日，如附表編號4 販賣之毒品則為第二級毒品甲基安非他命，顯見被告販賣海洛因之來源並非單一，而本件販賣之海洛因來源，明顯不是綽號「豆漿」之許勝雄；又許勝雄遭查獲後經提起公訴之事實為「許勝雄於107 年4 月2 日販賣海洛因予雷新財」，有臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13612 號、第16460 號、107 年度毒偵字第2663號起訴書在卷可稽（見原審卷第79-84 頁），亦與被告本件販賣第一級毒品犯行時間無涉。是揆諸上開判決意旨，被告本件犯行自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。至於被告另犯販賣第一、二級毒品罪，另經本院以108 年度上訴字第576號案判處罪刑在案，該案就是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定所表示之見解，尚無從拘束本件，併此說明。

㈢原判決撤銷改判之理由原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告本件4 次犯行均構成累犯，並均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑之理由，業據本院認定、論述如上，原審認被告雖為累犯，但因前無與本件相同之販賣毒品前案紀錄，而毋庸依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有未恰。

⒉被告以「其毒品來源為許勝雄，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，及原審既認被告毋庸依刑法第47條第1 項規定加重其刑，主文卻又諭知累犯」為由提起上訴。惟被告本件犯行無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，及被告本件4 次犯行均構成累犯，並均應依累犯規定加重其刑之理由，業經本院認定、論述如上，被告上訴為無理由。惟原判決既有上開適用法條不當之情形，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈣量刑、沒收

⒈量刑

⑴本件雖由被告提起上訴，惟原判決既因適用法條不當經本院撤銷，本院量刑自不受刑事訴訟法第370 條第1 項前段禁止不利益變更原則規定之限制，核先說明。

⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有毒品前科（非為累犯之重覆評價），知悉海洛因、甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖個人私利，而販賣第一、二級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；惟其於偵、審均坦認犯行，並積極提供毒品來源，犯後態度尚可，並考量其各次販賣行為收取之價金均僅為500 元（計4 次），及犯罪動機、手段，並兼衡被告自述具國中肄業學歷、原在台船公司從事除銹工作、家中有父母親，暨原審就被告各次犯行之量刑等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 所示之刑。

⑶定應執行刑本院審酌被告上開販賣第一、二級毒品犯行所生危害、犯罪時間在1 個月內、侵害同一種類法益、犯罪後態度、犯罪情節等，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌原審所定之應執行刑，爰就被告所犯上開4 罪，定應執行刑為有期徒刑8年6 月。

⒉沒收

①被告如附表編號1 至4 所示犯罪所得各500 元雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在其各別罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

②未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告所有供本件4 次犯罪聯絡所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，在被告各次犯行罪刑項下均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。