最高法院109年度台上字第714號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第714號

上訴人

李文智

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月6日第二審判決（108 年度上訴字第1636號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度毒偵字第1850、2104號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李文智有其事實欄（下稱事實欄）所載之2 次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而㈠、維持第一審關於事實欄一之㈡部分，依刑法上想像競合規定從一重論其犯施用第一級毒品罪，累犯，經依刑法第62條規定減輕其刑後，處有期徒刑7 月，並諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。又㈡、撤銷第一審關於事實欄一之㈠部分之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論其犯施用第一級毒品罪，累犯，經依同上規定減輕其刑後，處有期徒刑7 月。並就上開駁回上訴及撤銷改判部分定應執行有期徒刑11月。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原判決既認其上開2 次犯行均符合自首要件，然未考量司法院釋字第775 號解釋意旨，竟均應依累犯加重其刑，且未斟酌其家中尚有體弱老母待其扶養，又其施用毒品僅為自戕行為，未嚴重破壞社會秩序或侵害他人法益，未改量處得易科罰金之最低本刑，自有違比例原則，並有判決適用法則不當之違法等語。

三、惟查：㈠、原判決已於理由三、㈤、⒉內說明：司法院釋字第775 號解釋文揭示：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案。本案上訴人依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，則在刑法第47條修正之前，均仍應適用累犯之規定加重其刑等語。經核於法並無違誤。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決審酌上訴人前有多次施用毒品前科，前次施用第一級毒品既已經法院判處有期徒刑7 月確定，竟仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，澈底袪除施用毒品之惡習，再為本件犯行，且均同時施用第一級及第二級毒品，惟其施用毒品之犯行，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，復參以其坦承犯行之犯後態度，暨其自述高中肄業，未婚，無子女，為水電工，經濟狀況不佳等一切情狀，分別維持第一審量處或改判如前之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由。其想像競合 2次犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審分別維持或撤銷第一審科刑判決所量處及自行改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭