最高法院109年度台上字第87號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台上字第87號

上訴人

劉民治

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年2月19日第二審判決（108年度上訴字第8 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉民治有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：本件包裹扣案槍、彈之塑膠袋係證人黃錦秀在菜園角落發現後提出，顯係一望即知，並非有人刻意藏匿。上訴人亦無可能僅以塑膠袋包裹，未加掩飾，任意棄置於輕易即可發現之處，扣案槍、彈並非上訴人所持有。況本件並無證據證明上訴人持有扣案槍、彈之時間跨越其前案執行完畢之前、後；且上訴人施用毒品前案與本案持有槍、彈，其罪質並不相同，原判決逕依累犯加重其刑，亦有違司法院釋字第775號意旨云云。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。原判決依憑上訴人坦承觸摸過扣案槍、彈之自白，及證人黃錦秀、洪登信發現扣案槍、彈之經過，並高雄市政府警察局鑑定書等相關證據資料，說明本件扣案槍枝握把處經警採集鑑定出與上訴人ＤＮＡ型別相符之跡證，上訴人確曾接觸扣案槍、彈。且扣案槍、彈係以塑膠袋包裹刻意藏匿於菜園內角落，並非任意棄置，亦與上訴人辯稱係無意間於路邊發現，經察看後即隨手丟棄云云不符等情，資以認定本件扣案槍、彈確係上訴人所持有。對於上訴人否認犯行之辯解，究如何不足採信，亦在理由中詳加說明與指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

五、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又非法持有槍、彈罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止。而犯該條項之罪，無論在「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內者，即該當累犯之要件。原判決業已說明上訴人前因毒品案件於民國105 年1月1日經執行有期徒刑8 月完畢，而其本件非法持有槍、彈犯行既持續至前案執行完畢後5年內之105年4月9日始遭發覺，依法應論以累犯，其適用法則並無不當。又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件原判決係論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，且符合刑法第47條第1 項累犯之規定，並以行為人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀而量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣6萬元。經核並無不合，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨之違誤。

六、上訴人上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何不適用法則或適用不當之情形，仍執陳詞，對原審採證、認事及量刑之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由，揆之上開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭