最高法院109年度台非字第157號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第157號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱治維

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年9 月28日第一審確定判決（106 年度訴字第1944號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度毒偵字第2774號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決要旨參照）。二、經查：㈠、被告邱治維前於民國102 年間，因違反森林法、竊盜案件，先後經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）分別論罪科刑後，於102 年10月23日以102 年度聲字第3913號，裁定應執行有期徒刑2 年1 月，併科罰金新臺幣4 萬5 千元確定（下稱甲案，執行期間為 102年8 月27日至104 年8 月12日）；另於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地院判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定（下稱乙案，執行期間104 年8 月13日至105 年1 月12日），甲、乙二案經接續執行，嗣法務部矯正署於104 年3 月20日以法授矯字第00000000000 號函（附於104 年度執聲字第1012號卷），核准被告假釋，被告於104 年3 月31日假釋出監，其縮短刑期後假釋期滿日為104 年11月23日。惟被告於上開假釋期間內，復因另犯他罪判處徒刑確定，經法務部106 年9 月8 日以法授矯教字第10600000000 號函准予撤銷假釋，並經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）以106 年度執更字第3740號發監執行殘刑有期徒刑7 月又23日（執行期間自106 年9 月27日至107 年 5月19日），此有被告全國刑案資料查註表、法務部函及矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及臺中地檢署106 年度執更壬字第3740號檢察官執行指揮書影本等在卷可稽。㈡、被告既於甲、乙二案接續執行後之假釋付保護管束期間內故意再犯罪，並經依法予以撤銷其假釋，前案（即甲、乙案）即尚未執行完畢。是被告另於106 年6 月6 日9 時許，在臺中市○○區○○街000 ○0 號福德祠附近之流動廁所內，所犯本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品（毒品）甲基安非他命罪，應不合刑法第47條第1 項累犯要件，自不構成累犯。原判決未及審酌，誤論以累犯，並依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

㈡、經查：本件被告邱治維因違反森林法及竊盜等罪案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）分別於民國102 年間判處5 罪刑後，由該院於102 年10月23日以102 年度聲字第3913號，裁定其應執行刑為有期徒刑2 年1 月，併科罰金新臺幣4 萬5 千元確定（即上開所稱甲案，下同，執行期間為102年8 月27日至104 年8 月12日）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地院分別判處2 罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑5 月確定（即上開所稱乙案，下同，執行期間104 年8 月13日至105 年1 月12日）。被告上開甲、乙二案所處之有期徒刑部分於確定後，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）先後以102 年執更字第3805號、103 年執字第296 號指揮書接續執行（執行指揮書之執行日期甲案自102 年8 月27日起至104 年8 月12日止、乙案自104 年8 月13日起至105 年1 月12日止）。嗣被告於104 年3 月31日獲准假釋出監，並付保護管束（其縮短刑期後假釋期滿日為104 年11月23日），是被告獲准假釋出監時，甲案及乙案均尚未執行完畢，惟其在該假釋期間再犯毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品及第一級毒品2 罪），經臺灣高等法院臺中分院於106 年7 月4 日以106 年度上訴字第715 號分別處有期徒刑3 月及有期徒刑6 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 月，於同年7 月24日確定。法務部乃於106 年9 月8 日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷其假釋，並核定其應執行殘刑7 月又23日，由臺中地檢署檢察官以106 年執更壬字第3740號執行指揮書（甲）執行殘刑，預定執行期滿日為107 年5 月19日，以上有相關之判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部106 年9 月8 日以法授矯教字第10000000000 號函、法務部矯正署臺中監獄106 年8 月15日中監教字第00000000000 號函及報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。從而，被告106 年6 月6 日再犯本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪時，前開甲案及乙案所示案件各別所定之應執行刑有期徒刑2 年1 月、有期徒刑5 月，因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件違反毒品危害防制條例案件即不能論以累犯。原確定判決（即臺中地院106 年度訴字第1944號判決）未及審酌上情，就被告本件所犯施用第一級毒品罪（想像競合犯施用第二級毒品罪）論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決除沒收暨沒收銷燬部分外均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又沒收為獨立之法律效果，並非罪刑，本件非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收暨沒收銷燬部分有何違背法令之情形，且該部分與原確定判決罪刑部分尚無不可分離之關係，爰僅就非常上訴意旨所指摘部分予以撤銷改判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲