最高法院一○一年度台非字第四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

潘佑榕

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十九年十一月四日第一審確定簡易判決（九十九年度簡字第二二八○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二一四二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第４７條第１項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第１８１號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、本件原審以被告曾因施用第一級毒品案件，經台灣屏東地方法院以９７年度訴字第６１２號判決判處有期徒刑１年２月確定，於９９年５月８日執行完畢。猶不知悔改，於９９年７月６日１６時５０分許往前回溯１２０小時內之某時點，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命１次。嗣於９９年７月６日１６時２２分許，為警通知到案接受採尿，並徵得其同意後採尿液送驗，檢出甲基安非他命陽性反應。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第１０條第２項之施用第二級毒品罪嫌，且為累犯。惟查，被告於台灣屏東地方法院以９７年度訴字第６１２號判處有期徒刑１年２月確定後，執行至９９年４月１日假釋出獄併付保護管束。於假釋中之９９年５月４日８時３１分接受採尿時回溯９６小時內，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因１次；於９９年５月４日８時３１分接受採尿時回溯１２０小時內，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命１次，經台灣屏東地方法院９９年度訴字第９２１號判決以其施用第一級毒品，處有期徒刑十月；又施用第二級毒品，處有期徒刑六月。並定應執行刑有期徒刑一年二月確定。並經法務部矯正署屏東監獄向法務部報請撤銷被告即受保護管束人潘佑榕假釋，此有法務部１００年６月２４日法矯教字第１０００１１５２５１號核准函，暨前開監獄請台灣屏東地方法院檢察署執行撤銷假釋受刑人潘佑榕前案毒品罪之殘餘刑期１月７日之公函影本附卷足稽。是被告於９９年７月６日再犯本件毒品罪時，其上開違反毒品危害防制條例之前案尚不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。本件被告潘佑榕前於民國九十七年間，因施用第一級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十七年度訴字第六一二號判決處有期徒刑一年二月確定；被告於九十七年十一月十二日入監執行，原定刑期終結日期為九十九年五月二十日（其間曾保外待產四個月餘）。嗣被告獲法務部以九十九年三月十六日法矯字第○九九九○○七八九○號函准予假釋，並於九十九年四月一日出獄，假釋期間付保護管束，經依行刑累進處遇條例縮短刑期十二日，其假釋期間應至九十九年五月八日期滿。惟被告於假釋期間內之九十九年五月四日八時三十一分接受採尿時回溯九十六小時及一百二十小時內，在不詳地點分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，經台灣屏東地方法院以九十九年度訴字第九二一號判決其犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑十月；及施用第二級毒品罪，處有期徒刑六月，並就其所犯二罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，而於一○○年一月三日確定。法務部矯正署屏東監獄以被告於假釋期間內故意更犯罪，而受有期徒刑之宣告確定，乃向法務部報請撤銷被告之假釋，經法務部於一○○年六月二十四日，以法授矯教字第一○○○一一五二五一號函核准，則被告前案所處之有期徒刑一年二月，尚難認已執行完畢，仍應執行殘刑一個月又七日，此有被告全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表及報請台灣屏東地方法院檢察署執行撤銷假釋受刑人潘佑榕前案毒品罪殘餘刑期（一個月又七日）函，暨法務部前揭核准撤銷假釋函影本各一份附卷可稽（見一○○年度執聲非字第二九號卷第九至十五頁）。原判決未及審酌被告前述假釋及撤銷假釋之相關證據資料，以被告前案所處之有期徒刑一年二月，已於九十九年五月八日執行完畢，因而就被告於九十九年七月六日十六時五十分許往前回溯一百二十小時內之某時點所犯本件施用第二級毒品罪，依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯及量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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