最高法院109年度台上字第1116號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1116號

上訴人

蕭力威

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人因重利案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月7日第二審判決（107年度上訴字第1837號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第28507、29251號、106年度偵字第3058號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人蕭力威有其事實欄所載對被害人陳永仁以強暴、脅迫、恐嚇及毀損等方法取得重利之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人加重重利罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠告訴人陳永仁自始即表示其借款時均與自稱「高日昇」及「關先生」之男子接洽，且由該2 人交付現金，並無證據證明上訴人有參與「高日昇」及「關先生」之重利行為。而上訴人並不清楚先前「高日昇」及「關先生」如何與陳永仁約定借款之本金及利息，其與陳永仁商談債務過程中，陳永仁未曾表示利息過高等問題，且關於上訴人與陳永仁重新簽立借貸契約書過程，陳永仁於第一審審理時證稱：「蕭力威說利息不用算」，嗣於原審證稱：「蕭力威不知道高日昇借款的利息是怎麼算的」，可見上訴人對於「高日昇」與「關先生」先前貸與陳永仁之行為是否涉及重利一事並不知情。再者，若上訴人為「高日昇」、「關先生」之老闆，豈有老闆以真名與陳永仁接洽，而小弟反以假名現身，且案發後小弟消失無蹤，由老闆獨自面對刑事追訴之理？益徵上訴人係因「高日昇」持原判決附表一之支票向其貼現，縱其有參與將汽車停放於油行倉庫門口、破壞倉庫門鎖，及將油品搬走等行為，僅涉犯強制、毀損、竊盜等罪，而非成立加重重利罪。又依陳永仁於第一審及原審之證詞，可見上訴人於民國104年6月22日與陳永仁協商債務，雙方就還款方式達成協議，同意由上訴人可先拖走一半機油作為擔保，故上訴人於104 年7月2日將油品搬走，皆係基於先前與陳永仁達成之協議，並非以強暴、毀損方法將油品搬走，僅因搬走數量超過原協議之一半，陳永仁始向警方報案，上訴人於104年6月22日在德馬汽車商行與陳永仁協商債務時，在場之人僅上訴人、「高日昇」、陳弘毅，而陳永仁方面尚有員工鄭鈺龍及其他客人，上訴人何來人數上優勢？若陳永仁感受遭到恐嚇、脅迫，自可請鄭鈺龍報警，而陳永仁遲至104年7月11日始報案，故不能排除陳永仁係事後反悔，或挾怨報復而提告，原審對陳永仁所為有利於上訴人之證述未予採納，亦未說明理由，顯有違誤。㈡原判決認定上訴人與陳永仁有約定如其附表一所示4 次借款之利息，全憑陳永仁之證述，並無其他卷內資料可證。而陳永仁對於究係「高日昇」抑上訴人向其表示如果不還錢，就讓其車行經營不下去一節，前後所述不一，且其於警詢時雖證述：「高日昇」及上訴人於104年7 月2日率領數十人進入國宏興業有限公司（下稱國宏公司）竊取油品等語，惟當日監視器畫面中並未有其所稱數十人前往國宏公司之場景，顯有誇大之嫌。又陳永仁對其遭取走油品數量之價值，及本金、利息之計算方式等節，前後所述歧異，且無其他補強證據，而就最後一次借貸而言，上訴人僅取得票載發票日104年6月24日、票面金額新臺幣（下同）50萬元之支票1紙，並非如陳永仁所述有3張支票，且票面金額總計為70萬元之情形，原判決遽以陳永仁之證述，認定原判決附表一所示約定利息之數額，亦有可議。㈢上訴人於104年6月22日在德馬汽車商行與陳永仁協商債務時，另有證人即陳永仁之員工鄭鈺龍在場，其可證明當天上訴人是否有恐嚇陳永仁之言語，及強迫陳永仁簽立房屋租賃契約書、借款契約書、汽車買賣契約書，暨104年6月27日停放汽車於油行倉庫門口是否有經過陳永仁同意等節，上訴人於第一、二審均聲請傳喚鄭鈺龍到庭作證，然因鄭鈺龍遭通緝在案而未到庭，惟其現遭拘捕到案，已可傳喚，原審對此未加以調查，同有違誤。㈣原判決以上訴人矢口否認犯行，著實可議，作為量刑上之準據，給予負面評價，於法已有未合。再者，上訴人已與陳永仁達成和解，賠償陳永仁高達57萬元，且陳永仁已表示願意原諒上訴人，不再追究責任，原審量處有期徒刑9 月，有違比例原則與平等原則。㈤陳永仁自始即表示係「高日昇」及「關先生」與其接洽，利息係於借款時直接由「高日昇」及「關先生」預扣，本案並無其他證據證明上訴人有取得「高日昇」及「關先生」重利之利息，縱上訴人之行為成立加重重利罪，屬相續共同正犯，本案屬於二人以上共同犯罪，利息已由「高日昇」及「關先生」於借款時取得，卷內並無其他證據顯示上訴人對於利息有事實上處分權，原判決遽認上訴人實際上仍保有犯罪所得之重利32萬5,000元，並宣告沒收及追徵，亦有未洽云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑陳永仁於偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，暨證人即德馬汽車商行負責人陳信宗之證述內容，佐以卷附借貸契約書、房屋租賃契約書、汽車買賣契約書、如原判決附表一所示支票之存根聯照片、臺灣銀行梧棲分行107年7月12日梧棲營字第10700019841 號函附宏國公司甲存帳戶交易明細資料，及上訴人所提出附表一編號2、4所示支票影本，並參酌第一審勘驗陳永仁所提之監視器光碟內容之結果，據以認定上訴人有本件加重重利之犯行，已詳述其採證認事之理由。並就上訴人所辯其不知陳永仁簽發支票予「高日昇」之原因，亦不知涉及重利，與「高日昇」、「關先生」並無重利之犯意聯絡，因「高日昇」以陳永仁所開立之支票向其貼現，其方於104年6月22日找陳永仁處理債務云云，以及證人陳弘毅於原審所證述：上訴人或自稱「高日昇」之人並未以言語或舉動恐嚇陳永仁等節，何以均不足以採信，復就陳永仁於案發甚久後，始於原審證述上訴人不知其借款之利息，及推測「高日昇」出言恐嚇不讓其油行繼續經營時，上訴人並未在場，暨其同意在油行倉庫前停放車輛，並同意載走部分油品等節，何以不足為有利於上訴人認定之依據，逐一闡述甚詳（見原判決第14至16頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，並未綜觀陳永仁全盤陳述之意旨，僅擷取其中片斷內容，作為對其有利之解釋，並執原審所不採信之辯解，再事爭辯，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。本件原判決係綜合陳永仁於第一審所為關於附表一所示借款本金、約定利息之證述內容，與其於第一審所提如原判決附表一所示支票之存根聯照片、臺灣銀行梧棲分行107年7 月12日梧棲營字第10700019841號函附宏國公司甲存帳戶交易明細資料，及上訴人於第一審所提出附表一編號2、4所示支票影本等證據資料，互為勾稽，因認自稱「高日昇」、「關先生」成年男子先後貸款予陳永仁4 次，而約定陳永仁應給付與所借金額顯不相當之重利，其等各次借貸時間、本金、約定之利息皆詳如其附表一，陳永仁並當場交付其所簽發如附表一所示支票等情，已詳述其憑據及得心證之理由（見原判決第10頁倒數第6行至第14頁第5行），並非單憑陳永仁之指證，作為認定上訴人犯罪之唯一依據，且其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，核與證據法則及論理法則無違。至陳永仁對於究係「高日昇」抑上訴人於原判決事實欄一之㈠所載時、地向其表示如果不還錢，就讓其車行經營不下去一節，雖略有出入，然原判決就其自身此部分前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認由上訴人對陳永仁表示：因積欠債務遲未償還，公司倉庫內存放之機油要由其等保管等語，再由「高日昇」向陳永仁恫稱：如不還錢，就讓陳永仁經營之油行無法經營等情，已闡述甚詳（見原判決第5 頁倒數第3行至第6頁第14行）。至陳永仁所證述其遭取走油品數量之價值，及上述本金、利息之計算方式，暨上訴人一方前往國宏公司之人數等細節，或前後所述不一，或與監視器光碟內容略有出入，惟此係因陳永仁無資料可憑，致陳述略有失真，或時隔較久，記憶模糊所致，但此等枝節之出入，尚不影響其指證上訴人本件主要犯罪事實真實性之認定，原判決因而採為上訴人犯罪之證據，經核於法尚無違誤。上訴意旨任憑己見，猶挑剔陳永仁所述關於本件犯罪細節之輕微出入，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人於原審雖曾聲請傳喚證人鄭鈺龍，以證明其未以強暴、脅迫及恐嚇等方式強迫陳永仁簽立房屋租賃契約書、借款契約書及汽車買賣契約書等節，經原審傳喚鄭鈺龍，其未到庭，上訴人亦於原審審理時撤回上開聲請，而原審審判期日經審判長詢以「有無證據提出或請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「無」云云，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第 193、208 頁）。何況原判決斟酌前揭相關事證，認定上訴人有本件加重重利之犯行，已說明其所依憑之證據及理由甚詳。從而，原審就此未再傳喚證人鄭鈺龍，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又被告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第2 款及第96條規定參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已。原判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。至於其量刑理由內說明：上訴人於原審審結時猶矢口否認犯行，著實可議，並斟酌其已與被害人達成和解等情（見原判決第19頁第13至14行），係對其犯罪後態度之全盤觀察，並非以此作為對其從重量刑之根據，何況原判決以第一審未及審酌上訴人嗣後於原審已與陳永仁成民事和解，認第一審判決量處上訴人較重之刑，容有未洽，因而撤銷第一審判決，量處較第一審判決為輕之刑，核與罪刑相當原則無違。上訴人意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑不當，尚非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1 明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將犯罪所得返還被害人，自仍應就該犯罪所得諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨。原判決已說明：上訴人之犯罪所得即附表一所示各次重利，合計為32萬5,000 元，然稽諸其與陳永仁和解之協議內容，係將如其附表二所示之油品作價257萬元，而以其中200萬元抵銷如附表一所示之本金與利息，再由上訴人給付57萬元予陳永仁，此有其等簽立之和解書在卷可憑，是以上訴人實際上仍保有上開犯罪所得之重利即32萬5,000 元，且未扣案，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收及追徵等旨甚詳（見原判決第19頁第16至24行）。核其此部分之論斷，於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，謂上訴人對於上述利息並無事實上處分權，而未保有上開犯罪所得云云，據以指摘原判決此部分諭知沒收及追徵為不當，要非合法之第三審上訴理由。

㈥、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭