最高法院109年度台上字第1325號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1325號

上訴人

姚睿熏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月25日第二審更審判決（107 年度上更一字第106 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第36272、36273號，105 年度毒偵字第10544 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人姚睿熏有其事實欄所載意圖販賣營利而向綽號「鯊魚」之吳建毅販入第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重993.7 公克），擬伺機販賣牟利，然未及賣出即為警查獲而販賣未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（累犯），先依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，認應適用刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定加重其刑，再依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑後，處有期徒刑3 年，並諭知扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重993.61公克，含透明包裝袋1 只）沒收銷燬之，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊雖有妨害家庭判處徒刑易科罰金執行完畢之前科，而與其所犯本案構成累犯，然其前案所犯罪質或所侵害之法益，與毒品犯罪相差甚遠，依司法院釋字第775 號解釋意旨，不宜加重伊所犯本案之法定最低本刑，原判決恣意適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，顯有不當云云。

三、惟司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得任意指摘原判決未予審酌裁量，而執為第三審上訴之適法理由。本件原審於審判期日已提示上訴人之前案紀錄表，復訊以其學、經歷、工作、經濟及家庭等相關狀況，經上訴人詳敘在卷，並在其選任辯護人協助辯護之情況下，就科刑範圍表達從輕量刑之意見，檢察官則請求審酌全案情節及上訴人所陳量刑情由為適法之判決（見原審更審卷第270 至272 頁），可見原審已就是否依累犯規定加重上訴人刑罰之相關事項加以調查斟酌。原判決以上訴人前因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院判決處有期徒刑3 月確定，於民國101 年5 月30日易科罰金執行完畢，認其於5 年內故意再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，應論以累犯。復於理由內說明略以：為避免量刑與罪責有不相當之情形，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量是否加重上訴人所犯本案之法定最低本刑，審酌上訴人於密集之期間內，迭有毒品犯罪前科，漠視法禁，刑罰反應力弱，且本件遭查獲之毒品數量不少，犯罪情節非輕，適用刑法累犯規定加重其刑，與罪刑相當原則無違，除無期徒刑不得加重外，其餘依刑法第47條第1 項規定加重其本刑等旨甚詳（見原判決第9 頁第8 至21行）。則原判決就上訴人所犯成立累犯之本案應否依法加重其刑，既已綜合其相關犯罪情節而加以審酌，並未牴觸比例原則而有責罰不相當之違法情形，尚難指為有違背司法院釋字第775 號解釋意旨之違法情形。上訴人上訴意旨泛謂原判決未依上述司法院解釋意旨裁量是否依累犯規定加重其刑為不當云云，無非係對於原審個案刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭