最高法院109年度台上字第1435號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1435號

上訴人

耿敬生

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月13日第二審判決（108 年度上訴字第2408號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5991號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人耿敬生有其事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審關於論其犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9 月之部分判決，駁回其就此在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原判決既認其成立累犯並依刑法第47條第 1項規定加重其刑，惟又於審酌刑法第57條第5 款「犯罪行為人之品行」中對於其成立累犯之事實予以負面評價，自有違「重複評價禁止原則」等語。

三、惟查：刑事制度上所謂「重複評價禁止原則」，係指禁止於量刑時就立法者已經考慮並賦予特定法律效果之情況，重複再以之為從重量刑根據之評價。我國刑法第57條關於刑之酌科，未若德國刑法第46條第3 項明定：「已屬法定要件要素之情形，（量刑時）不得審酌之。」但法院於行使刑罰裁量時，於法理上當然適用「重複評價禁止原則」。司法院釋字第77 5號第1段解釋意旨揭櫫刑法第47條第1項關於累犯加重本刑部分，不生違反「憲法一行為不二罰原則」問題，惟其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，致生罰過其責、刑過其罪（即過苛）的個案，違反憲法罪刑相當原則，牴觸憲法比例原則。於此範圍內，有關機關應定期修法。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該累犯個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。因刑法第47條第1 項「所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則問題」。然針對「後罪」而言，刑法第57條第5款所謂「犯罪行為人之品行」之規定，即不能謂與「累犯」毫無關連。而此所謂「犯罪行為人之品行」，包括行為人之前科紀錄及品格，就其前科紀錄部分即可能與構成累犯之前科事實相互涵攝或有重疊之處。因刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者（如犯罪之動機、目的；犯罪所受之刺激；犯罪手段；犯罪行為人與被害人之關係；犯罪行為人違反義務之程度：犯罪所生之危害），或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準（如犯罪行為人之生活狀況；犯罪行為人之品行；犯罪行為人之智識程度：犯罪後之態度）。而「犯罪行為人之品行」僅為刑之酌科量刑因子之一，又構成累犯之前科事實亦可能只為行為人之部分犯罪紀錄，只要法院認定行為人成立累犯並應加重其刑，依刑法第57條規定為刑之酌科時，並非以行為人構成累犯之前科事實作為唯一或主要「加重」量刑之依據，即難認與「重複評價禁止原則」有違。本件依原判決理由貳、二、㈡內所敘明上訴人成立累犯並應加重其刑之前科紀錄，除大部分為施用毒品外，尚包括肇事逃逸犯行；又原判決於維持第一審量刑時，雖於理由貳、三、㈠內說明：第一審審酌上訴人前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定並執行完畢，本應澈底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，可徵其沾染毒癮頗深，所為非是，「惟衡以上訴人坦承犯行之犯後態度，並斟酌其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀」，就其所犯施用第一級毒品罪量處如前之刑期等語，顯非僅就上訴人構成累犯之前科紀錄，作為量刑之唯一或主要量刑之依據，且觀上訴人前犯施用第一級毒品罪之前科紀錄，早自民國102 年起即先後被判處有期徒刑8 至10月之刑期（見原審卷第123 至130 頁），則本次原審維持第一審量處其有期徒刑9 月之刑期，亦難認有何特別「加重」之情形，原審量刑自無違反「重複評價禁止原則」。其對於施用第一級毒品部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其施用第二級毒品上訴本院部分，業經原審於108 年12月11日裁定駁回其上訴，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭