最高法院109年度台上字第1753號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1753號

上訴人

江緯祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月28日第二審判決（108 年度上訴字第2881號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第505 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人江緯祥有其事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審關於論其犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑8 月之部分判決，駁回其就此在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、其深知施用毒品之危害，亦有心戒除，故於警方未發覺其犯罪前主動交出毒品並坦認犯行，應符合自首要件，惟原審竟未依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。㈡、原審認其構成累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨加重其刑，惟其犯罪前科紀錄包含於刑法第57條刑之酌科內，原審維持第一審以其構成累犯之犯罪前科作為量刑之依據，自有違「重複評價禁止原則」等語。

三、惟查：㈠、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決已於理由參、二、㈠內說明：上訴人係於民國108 年2 月26日因交通事故為警盤查時，在警方發覺其有施用毒品犯行前，坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，然並未就其遭查獲前一日施用第一級毒品海洛因之事實坦認，係經警員採集其尿液送鑑驗後結果，發現有可待因及嗎啡陽性反應，並為檢察官起訴後，其始於第一審審理中自白施用第一級毒品海洛因，故就此部分難認符合自首要件等語。經核於法並無違誤。㈡、刑事制度上所謂「重複評價禁止原則」，係指禁止於量刑時就立法者已經考慮並賦予特定法律效果之情況，重複再以之為從重量刑根據之評價。我國刑法第57條關於刑之酌科，未若德國刑法第46條第3 項明定：「已屬法定要件要素之情形，（量刑時）不得審酌之。」但法院於行使刑罰裁量時，於法理上當然適用「重複評價禁止原則」。司法院釋字第775號第1段解釋意旨揭櫫刑法第47條第1 項關於累犯加重本刑部分，不生違反「憲法一行為不二罰原則」問題，惟其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，致生罰過其責、刑過其罪（即過苛）的個案，違反憲法罪刑相當原則，牴觸憲法比例原則。於此範圍內，有關機關應定期修法。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該累犯個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。因刑法第47條第1 項「所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則問題」。然針對「後罪」而言，刑法第57條第5 款所謂「犯罪行為人之品行」之規定，即不能謂與「累犯」毫無關連。而此所謂「犯罪行為人之品行」，包括行為人之前科紀錄及品格，就其前科紀錄部分即可能與構成累犯之前科事實相互涵攝或有重疊之處。因刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者（如犯罪之動機、目的；犯罪所受之刺激；犯罪手段；犯罪行為人與被害人之關係；犯罪行為人違反義務之程度；犯罪所生之危害），或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準（如犯罪行為人之生活狀況；犯罪行為人之品行；犯罪行為人之智識程度；犯罪後之態度）。而「犯罪行為人之品行」僅為刑之酌科量刑因子之一，又構成累犯之前科事實亦可能只為行為人之部分犯罪紀錄。只要法院認定行為人成立累犯並應加重其刑，依刑法第57條規定為刑之酌科時，並非以行為人構成累犯之前科事實作為唯一或主要「加重」量刑之依據，即難認與「重複評價禁止原則」有違。本件依原判決理由貳、二、㈡內所敘明上訴人成立累犯並應加重其刑之前科紀錄，僅係其自103年起至104年間因施用第一級或第二級毒品遭法院判處罪刑，並於107 年10月21日執行完畢之前科紀錄，依上訴人之原審法院被告前科紀錄表所示，其自88年起即不斷因施用第一級或第二級毒品遭觀察、勒戒、強制戒治及判刑（見原審卷第29至46頁），顯見其構成累犯之犯罪事實僅為其部分前科紀錄；又原判決於維持第一審量刑時，於理由參、一內係說明：第一審審酌上訴人曾受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行完畢，且前有多次施用毒品前科，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第一、二級毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，兼衡其自述教育程度高中畢業、家境貧寒、生活狀況等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪量處如前之刑期等語，顯非以上訴人構成累犯之前科紀錄，作為量刑之唯一或主要量刑之依據，原審量刑自無違反「重複評價禁止原則」。其對於施用第一級毒品部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其施用第二級毒品上訴本院部分，業經原審於108 年12月31日裁定駁回其上訴，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭