最高法院109年度台上字第2626號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2626號

上訴人

謝友涵

選任辯護人

樓嘉君律師

上訴人

鄭翊昕

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月30日第二審判決（108 年度上訴字第91號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人謝友涵有如原判決附表（下稱附表）一編號2、3；上訴人鄭翊昕有如附表一編號1、2、3 所示三人以上共同詐欺取財各犯行明確。因而撤銷第一審關於諭知上訴人2 人附表一編號2、3無罪之判決，及鄭翊昕附表一編號1 之科刑判決，改判論處謝友涵三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共2罪刑；鄭翊昕加重詐欺共3罪刑，並為相關之沒收、追徵（除附表一編號1 外）。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由（謝友涵如附表一編號1 犯行部分，業經原審判決確定）。

上訴人2 人上訴意旨略以：證人張秦豐（原名張宮愷）就其將第一商業銀行帳戶之提款卡及存摺交予鄭翊昕後，鄭翊昕有無歸還乙節，先後證述不一，其證詞之可信度已屬可疑；又詐欺集團都是同時持有人頭帳戶之存摺及提款卡，豈會如張秦豐所稱把存摺返還，僅持有提款卡，平添張秦豐亦可以領款之風險，益見其證詞並不足採。且卷內復無上訴人2 人與詐欺集團其他成員間之通聯紀錄、微信或LINE等聯繫之證據，亦無其等提領如附表一編號2、3所示被害人匯款之相關事證，詎原審竟不採張秦豐有利上訴人2 人部分之證詞，逕依其所為不利之陳述，以推測方式為不利上訴人2 人之認定，其證據取捨，違反經驗及論理法則，並違反無罪推定原則，及有判決理由不備之違法云云。鄭翊昕上訴意旨另略謂：起訴書認附表一編號2、3之款項，是詐騙集團其他車手提領，惟原審卻違背改良式當事人進行主義原則，未令檢察官負舉證責任，即擅自認該2 筆款項為鄭翊昕提領，不僅係突襲性裁判，亦違反無罪推定原則，且違背法院之公正公平角色。另張秦豐前後證述不一，實不排除附表一編號2、3所示款項為其提領之可能，而鄭翊昕亦一再聲請原審查明此節，原審就此重要之事項，未依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查，亦有應調查之證據未予調查之違法。又縱該2筆款項為鄭翊昕提領，惟其就附表一編號1、2、3所為，乃係基於提領詐得贓款之單一犯罪目的，且時間、空間密切關聯，自應論以接續犯，原審予以分論併罰，自屬違背法令。再者，其所為之量刑亦屬過重，違反罪刑相當及比例原則云云。

惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑上訴人2 人之部分供述，佐以證人陳廷安、劉錦義、張秦豐之證述，及卷附第一商業銀行帳戶開戶基本資料、歷史交易明細表等證據資料，詳加研判，認定上訴人2 人有如附表一編號2、3所示之加重詐欺犯行。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就如何認定鄭翊昕於民國105 年10月14日，自張秦豐處取得其所申辦之第一商業銀行提款卡後，至該帳戶列為警示帳戶前，該提款卡均在鄭翊昕持有中；參以該帳戶僅申辦 1張提款卡，未曾補發新卡，而如附表一編號2、3所示被害人匯入該帳戶之款項，係遭人以提款卡提領；佐以上訴人2 人作案之模式，均係由「馬可先生」以簡訊通知謝友涵以何張提款卡提領後，謝友涵再以微信通訊指示鄭翊昕及張秦豐領款等情，認定如附表一編號2、3所示被害人匯入之款項，為謝友涵接獲「馬可先生」指示後，通知鄭翊昕，再由鄭翊昕持上開提款卡提領之得心證理由。且敘明張秦豐一度改稱：鄭翊昕有將提款卡還給伊云云，何以不足採信，及張秦豐有無取回存摺，與本案犯罪之認定無涉等旨，詳為論述，記明所憑。凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違，且無理由不備或矛盾、調查職責未盡，或違反無罪推定原則之違法情事。

㈡檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實，但如其記載不明確或有疑義，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定事實，並於更正後予以審判。原審依調查證據之結果，在不失起訴範圍同一性下，將起訴書所載如附表一編號2、3所示被害人匯入之款項，由「馬可先生」指派其他車手提領，更正為由鄭翊昕本人持前開提款卡提領等旨，經核於法並無不合。又上開更正，既在起訴事實同一之範圍內，亦未變更起訴法條，且原審就前述更正所引用之證據，均依法踐行調查證據程序，並予鄭翊昕及其原審選任之辯護人表示意見及辯論之機會，自無礙其防禦權之行使。核無鄭翊昕上訴意旨所指突襲性裁判、違反無罪推定原則，及違背法院公正公平角色之違法可言。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查鄭翊昕於原審雖聲請查明如附表一編號2、3所示款項之提領人為何人，惟未說明應為如何調查，且原審綜合全案證據資料，認定其有如附表一編號 2、3 所示之犯行明確，尚無不明瞭之處。是原審因認欠缺調查之必要性，而未就此部分再為調查，要難謂有調查職責未盡之違法。

㈣接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查鄭翊昕如附表一編號1、2、3所示先後3次加重詐欺犯行，時間有間，遭詐騙之被害人個別，且非侵害同一法益，係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯。原判決因而予以分論併罰，自無違法可指。

㈤量刑之輕重及定應執行刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明如何以鄭翊昕之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，與罪刑相當原則，亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。鄭翊昕上訴意旨指摘原審之量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，上訴人2 人上訴意旨，係就原審調查、取捨證據與判斷其證明力，或量刑職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭