臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第91號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第91號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝友涵

上訴人

即被告

鄭翊昕

上一人選任辯護人

張介鈞律師

　　　　　　張鈞棟律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年訴字第489 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年偵字第16848 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝友涵、鄭翊昕意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國105 年10月14日前之10月間某日，加入真實身分不詳、綽號「馬可先生」之成年男子所屬詐欺集團，計畫由謝友涵負責聯繫車手提領詐得之贓款，再轉交上手之車手頭；鄭翊昕則擔任謝友涵之旗下車手。鄭翊昕其後透過友人結識張秦豐（原名張宮愷），雙方協議由張秦豐提供帳戶供鄭翊昕使用，張秦豐可取得報酬。張秦豐遂於105 年10月14日前數日，在高雄市左營區博愛路上漁人碼頭附近之「享溫馨KTV 」旁某超商前，將其申辦之第一商業銀行小港分行帳號00000000000 號帳戶之存摺、提款卡及密碼，交予鄭翊昕及其所屬詐欺集團成員使用。該詐欺集團成員取得上開帳戶後，即分別為下列行為：

㈠前開詐欺集團某成員，基於前述犯意聯絡，起意致電鄭順得，佯裝某位友人，急需現金新臺幣（下同）10萬元云云，致鄭順得陷於錯誤，於105 年10月14日14時25分許，匯款10萬元至上開張秦豐提供之帳戶。謝友涵接獲「馬可先生」指示後，旋以手機通訊軟體「微信」通知鄭翊昕前往提款，鄭翊昕又以0000000000號行動電話與持0000000000號行動電話之張秦豐聯繫，指示張秦豐前往高雄市小港區鳳林路某統一超商，於當日（14日）14時44分17秒至同日15時10分34秒間，以自動櫃員機將鄭順得所匯上揭款項提領一空（分5 次提領，各次均提領20,000元。張秦豐此部分所涉共同詐欺取財犯行，業據原審另案判決確定）。張秦豐領得該10萬元贓款後，將該贓款連同提款卡一併交還鄭翊昕，鄭翊昕再將贓款如數轉交予謝友涵，由謝友涵上繳予「馬可先生」指定之不詳成年人收受。謝友涵因此取得2,000 元報酬，鄭翊昕取得3,000 元報酬。嗣因鄭順得查覺有異而報警查獲。（如附表編號1 所示）

㈡上開詐騙集團成員，承前犯意聯絡，起意於105 年10月17日18時許去電陳廷安，佯裝「多米生活館」網路商店人員，偽稱日前與陳廷安進行網路交易時，誤設多筆訂單、須操作自動櫃員機解除云云，致陳廷安陷於錯誤，於同日（17日）19時14分16秒，在台南市柳營區農會重溪辦事處外之自動櫃員機，依詐騙集團成員指示，匯款29,985元至上揭張秦豐之帳戶。謝友涵、鄭翊昕接獲「馬可先生」指示後，由鄭翊昕本人，前往高雄市苓雅區中正一路120 號華南銀行東苓分行，於同日19時18分54秒、同日19分47秒，以操作自動櫃員機跨行提款之方式，將陳廷安匯入張秦豐上揭帳戶內之29,985元提領一空（先後提領兩筆，第一筆提領20,000元；第二筆提領10,000元）。嗣因陳廷安查覺有異而報警查獲。（如附表編號2 之⑴所示。陳廷安隨後又依詐欺集團成員指示，另匯款12,000元至附表編號2 之⑵中國信託銀行王藝蓉帳戶，惟此部分不另為無罪之諭知，理由詳後述。）

㈢某詐騙集團成員，承前犯意聯絡，起意於105 年10月17日18時去電劉錦義，佯裝露天拍賣網站人員，偽稱日前與劉錦義進行網路交易時，誤設多筆訂單，帳戶將遭重複扣款，須操作自動櫃員機取消設定云云，致劉錦義陷於錯誤，於同日（17日）19時32分26秒及19時48分02秒，先後匯款29,985元、29,985元（共59,970元）至上揭張秦豐之帳戶（如附表編號3 之⑵、⑶所示）。謝友涵、鄭翊昕接獲「馬可先生」指示後，由鄭翊昕本人，於同日19時35分46秒、同日19時36分39秒，持張秦豐前揭帳戶之提款卡，在高雄市○○區○○路00號之全家便利商店內，以操作自動櫃員機跨行提領方式，將劉錦義匯入張秦豐上揭帳戶之第一筆29,985元提領一空（先後提領兩筆，第一筆提領20,000元；第二筆提領10,000元，如附表編號3 之⑵所示）。嗣再由鄭翊昕本人，於同日（17日）19時52分03秒、19時52分52秒，持張秦豐前揭帳戶之提款卡，在高雄市○○區○○路000 號統一超商大輔店內，以操作自動櫃員機跨行提領之方式，將劉錦義匯入張秦豐上揭帳戶之第二筆29,985元提領一空（先後提領兩筆，第一筆提領20,000元；第二筆提領10,000元）。待提領完畢後，前揭張秦豐之帳戶遭列警示帳戶，鄭翊昕因見該帳戶之提款卡失效，而將該提款卡丟棄在不明地點之水溝。嗣因劉錦義查覺有異而報警查獲。（劉錦義另於同日，依詐欺集團成員指示，匯款29,912元至附表編號3 之⑴所示的彰化銀行王藝蓉帳戶，及匯款30,000元至附表編號3 之⑷所示的中國信託王藝蓉帳戶，惟此兩部分均不另為無罪之諭知，理由詳後述。）

二、案經鄭順得、陳廷安、劉錦義訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第36頁反面至第37頁、本院卷第88頁、第144 至149 頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一之㈠部分（即附表編號1 部分）：此部分事實，業據被告謝友涵、鄭翊昕二人於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第11頁至第21頁、偵卷第57頁至第58頁、第64頁至第65頁、原審訴字卷第47頁反面至第48頁、本院卷第35頁反面、第152 頁），核與證人即共犯張秦豐於警詢、偵查中及原審準備程序、證人即告訴人鄭順得於警詢時證述之情節相符（警卷第2 至10頁、第49至51頁、偵卷第44至48頁、偵卷第52至53頁、原審審訴卷第39至40頁），並有第一商業銀行小港分行106 年4 月21日函暨所附上開帳戶開戶基本資料及歷史交易明細表、玉山銀行匯款申請書、高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所陳報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、車號000-0000號車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、被告鄭翊昕個人臉書網頁擷取照片、統一超商店內監視器錄影畫面及鳳林路與中林路口監視器錄影畫面擷取照片在卷可參（警卷第22至23頁、第26頁、第28至36頁、第45至48頁、第52、54頁），足認被告2 人自白與事實相符，上列證據均可採信。本案事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。

二、事實欄二、㈡及㈢部分（即附表編號2 之⑴；及附表編號3之⑵、⑶部分）：

㈠訊據被告謝友涵、鄭翊昕均矢口否認此兩部分犯行，並均辯稱：因為時間久了，我們不確定是我們做的云云（見本院卷第35頁反面）。

㈡經查，詐欺集團成員於事實欄二之㈡、㈢兩部分所示日期、時間，向陳廷安、劉錦義施以詐術，使陳廷安、劉錦義陷於錯誤而將金錢匯入張秦豐（原名張宮愷）之第一商業銀行小港分行帳號00000000000 號帳戶等情，業據證人陳廷安、劉錦義於警詢時指述甚詳，並有第一商業銀行小港分行106 年4 月21日函暨所附上開帳戶開戶基本資料及歷史交易明細表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局松山分局三民派出所陳報單（以上見警卷第55至65頁）、台新國際商業銀行106 年9 月30日台新作文字第10669820號函暨該行客戶劉錦義帳戶之交易明細（偵卷第17至19頁）及領、匯款證明（偵卷第36至38頁）在卷可憑。又上開被害人匯入之款項，係某人持張秦豐上開帳戶之提款卡提領而出等情，亦有張秦豐前揭帳戶之歷史交易明細表（見警卷第46頁）、中國信託商業銀行股份有限公司108 年6 月3 日中信銀字第108224839114249 號函及所附ATM 機臺相關資料（見本院卷第123 、124 頁）、華南商業銀行股份有限公司108 年6月10日營清字第1080063147號函及所附ATM 跨行提款交易相關資料（見本院卷第126 、127 頁）、台新國際商業銀行108 年6 月6 日台新作文字第10814996號函（見本院卷第130頁）等附卷可查。是此等部分事實先可認定。

㈢被告謝友涵、鄭翊昕雖以前揭情詞為辯，然證人張秦豐曾於警詢及原審準備程序時證稱其於105 年10月14日領完贓款（如附表編號1 所示）後，即將其領款之第一銀行提款卡及贓款一併交予被告鄭翊昕（見警卷第5 頁、原審審卷第39頁），迄案發後之106 年3 月31日警詢及107 年6 月6 日原審準備程序時，被告鄭翊昕仍未將存摺及提款卡歸還伊等語甚明（見偵卷第45頁反面、原審審訴卷第39頁）。被告鄭翊昕則自稱係其將張秦豐的提款卡丟在水溝裡（見原審審訴卷第36頁、原審訴字卷第46頁正面），復強調其下級車手只有張秦豐一人，其未將張秦豐之提款卡交予其他車手過（見原審審訴卷第34至35頁）。而被告謝友涵於警詢時亦供陳：「（問：鄭翊昕、張宮愷提領詐騙金錢後，是否會將提款卡及提領現金交付予你？）提款卡都會一直放在他們身上，直到提款卡出現問題後，再由他們隨意丟棄。當天提領的現金就一定會馬上交給我」等語甚明（見警卷第19頁）。因證人張秦豐及被告鄭翊昕、謝友涵三人就前揭提款卡移轉持有之況狀及不能使用時如何處置該提款卡之說明均屬一致，故彼等此部分所言應均可採信。由此堪認本案車手張秦豐於105 年10月14日持提款卡提領如附表編號1 所示詐得贓款10萬元完畢後，即將提款卡交還予被告鄭翊昕，迄被告鄭翊昕將該提款卡丟棄在水溝前，該提款卡均在被告鄭翊昕持有當中。因附表編號2 之⑴及附表編號3 之⑵、⑶，均係某人持張秦豐前揭帳戶之提款卡提領贓款，故認定此部分之提領人是否為被告鄭翊昕本人之關鍵，即在於張秦豐之前揭帳戶是否僅有一張提款卡？是否尚有其他提款卡可供他人提款？及被告鄭翊昕究係於何時將上揭提款卡丟棄在水溝裡？係在附表編號2 、3 所示105 年10月17日張秦豐帳戶內贓款遭領出之前？或係贓款遭領出之後？

㈣據第一銀行小港分行函覆本院稱：張宮愷（即張秦豐）僅申請一張提款卡，未曾補發新卡，且張秦豐之帳戶係於「105年10月17日」才列為警示帳戶，茲有第一商業銀行小港分行2019年5 月16日一小港字第00031 號函文在卷可考（見本院卷第101 頁）。而被告鄭翊昕又自稱是張秦豐之提款卡出問題、沒有辦法提領了，才拿去丟掉等語甚明（見原審訴字卷第46頁正面）。由上開證據可推知，應無人持前述張秦豐帳戶之「其他提款卡」，於105 年10月17日，提領附表編號2之⑴及附表編號3 之⑵、⑶被害人受騙匯入張秦豐帳戶之款項；亦無可能係被告鄭翊昕丟棄上開已失效張秦豐帳戶之提款卡後，遭他人撿拾，再持以提領附表編號2 之⑴及附表編號3 之⑵、⑶被害人受騙匯入張秦豐帳戶之款項。

㈤因105 年10月17日19時52分52秒，仍有人持張秦豐之提款卡提領被害人劉錦義匯入張秦豐帳戶內之最後一筆贓款（見警卷第46頁所附第一銀行張秦豐帳戶之「存摺存款客戶歷史交易明細表」）。而張秦豐之上開帳戶僅有一張提款卡。且除被告鄭翊昕持有之該張提款卡外，已無其他提款卡可供使用。又105 年10月17日19時52分52秒時，張秦豐之前揭帳戶仍可提款，足徵尚未遭列警示帳戶而凍結。被告鄭翊昕又稱其旗下僅有一名車手，其未曾將張秦豐之提款卡交予其他車手（見原審審訴卷第34、35頁）；證人張秦豐復否認其有於105 年10月17日持其提款卡提領贓款（見偵卷第46頁），綜此可以推認應係被告鄭翊昕本人於105 年10月17日自行持張秦豐之提款卡領取張秦豐帳戶內之其他贓款，直至其發覺張秦豐之上開帳戶於105 年10月17日遭列為警示帳戶之後，才將該提款卡丟棄。在105 年10月14日張秦豐將其提款卡交予被告鄭翊昕之後，至被告鄭翊昕於105 年10月17日丟棄該提款卡之前，提款卡均在被告鄭翊昕持有中。

㈥另參以被告謝友涵自稱彼等作案模式，係由「馬可先生」以簡訊通知伊拿哪張提款卡去提領多少錢後，伊再以微信通訊指示鄭翊昕及張宮愷（即張秦豐）去領錢，「提款卡都會一直放在他們身上，直到提款卡出現問題後，再由他們隨意丟棄，當天領的現金就一定會馬上交給我」等語明確（見警卷第19頁），經核與被告鄭翊昕之前陳述的作案模式相吻合。綜上所論，堪認於105 年10月17日持張秦豐上揭帳戶提款卡提領詐得贓款之舉（即附表編號2 之⑴及附表編號3 之⑵、⑶），亦係循前開事實一之㈠的相同模式，於被害人受騙匯入款項後，由「馬可先生」通知被告謝友涵、再由謝友涵指示被告鄭翊昕本人，持張秦豐前揭帳戶之提款卡所為，直至帳戶遭列警示，無法再提款，才由被告鄭翊昕將提款卡丟棄。被告謝友涵、鄭翊昕所辯不確定是否為伊等所為云云，應屬推托之詞，不可採信。

㈦證人張秦豐於本院審理時雖一度改稱「領完錢後，鄭翊昕會把卡還給我」云云（見本院卷第140 頁），但經質疑與其前陳述不符後，其旋又改稱「對，卡片在他身上，存摺好像在我身上」（見本院卷第141 頁），且經本院再三確認後，其仍堅稱除提款外，被告鄭翊昕即未再將提款卡歸還伊（見本院卷第138 頁正反面、第141 頁反面、第142 頁），且105年10月17日亦非其去提領贓款（見本院卷第138 頁反面），是證人張秦豐所稱鄭翊昕會把提款卡還伊云云，並不可信。又因本件贓款均係以提款卡提領，並非持存摺及印章至銀行臨櫃提領，故證人張秦豐最後有無領回存摺，對犯罪之認定並不生影響，併此敘明。

㈧綜上所論，本部分（即事實欄一之㈡、㈢部分）事證已屬明確，被告二人此部分犯行亦堪認定。

參、論罪核被告謝友涵、鄭翊昕2 人如事實欄一之㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告兩人就上開犯行，均與該詐騙集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應就其所參與犯行而生之全部犯罪結果共同負責而均為共同正犯。被告兩人先後對三名不同被害人為詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，且侵害不同之個人法益，故應分論併罰。

肆、不另為無罪之諭知部分（即附表編號2 之⑵及附表編號3 之⑴、⑷）：

一、公訴意旨雖另以被告謝友涵、鄭翊昕與綽號「馬可先生」之真實身分不詳成年男子及數名真實身分不詳之成年人於105年10月間共組詐騙集團，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，由某詐騙集團成員以如附表編號2 、3 所示方法詐騙被害人陳廷安、劉錦義二人，待被害人陳廷安、劉錦義將款項匯入附表編號2 之⑵及附表編號3 之⑴、⑷所示中國信託銀行王藝蓉帳戶及彰化銀行王藝蓉帳戶後，由「馬可先生」指派其他車手於105 年10月17日提領被害人陳廷安、劉錦義匯入上開王藝蓉帳戶內之款項，而認被告謝友涵、鄭翊昕就此部分行為亦涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語（張宮愷即張秦豐被訴涉犯附表編號3 部分之犯行，前經原審以106 年簡字第3135號簡易判決處刑確定，已據原審於原判決說明將另為免訴判決）。

二、惟查，附表編號2 之⑵所示中國信託銀行帳戶（帳號：0000000000000000）及附表編號3 之⑴、⑷所示彰化銀行帳戶（帳號：00000000000000）、中國信託銀行帳戶（帳號：0000000000000000）均為案外人「王藝蓉」（原名莊亞蒨）所有，並非本案證人張秦豐（即張宮愷）所有，此分別有彰化商業銀行股份有限公司106 年10月24日彰化管字第10620005459 號函及所附交易明細資料、中國信託商業銀行股份有限公司106 年10月23日中信銀字第106224839143993 號函及所附存款交易明細在卷可考（見偵字卷第23至26頁）。而王藝蓉因提供上開帳戶供詐騙集團作為犯罪工具使用之行為，亦據原審以106 年簡字第3135號刑事簡易判決判處幫助犯詐欺取財罪，茲有該判決在卷可稽（見原審訴字卷第28至31頁）。經核該判決記載及本院現有卷證，均無證據可資認定本案被告謝友涵、鄭翊昕曾經使用上開王藝蓉之帳戶提款卡提領詐欺集團詐騙所得贓款，或對其等所屬詐欺集團成員使用王藝蓉之帳戶為犯罪工具一事知情，因此尚難認為被告謝友涵及鄭翊昕對此部分事實，與其他詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，因此不得以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪相繩。惟若被告謝友涵、鄭翊昕就此部分亦成立犯罪，將與前開論罪之事實一之㈡、㈢部分，分別具有接續犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

伍、上訴論斷之理由：

一、原審因認被告謝友涵就事實一之㈠部分之罪證明確，因而適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定論罪，並審酌被告謝友涵犯罪動機、目的、被害人鄭順得所受損害，被告謝友涵尚未填補被害人損失，其在該部分犯行中之分工角色，及其事後坦承犯行，復審酌其家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，並就其未扣案之犯罪所得2,000 元諭知沒收及不能沒收時予以追徵，認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。至於同案被告鄭翊昕雖於本院審理中賠償被害人鄭順得35,000元（詳後述），但仍未完全填補被害人鄭順得於此案中所受10萬元之損失，因而此時就被告謝友涵未扣案之犯罪所得2,000 元予以宣告沒收及諭知不能沒收時之追徵，並無過苛情形，附此敘明。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

二、原審就事實一之㈠部分，據以論處被告鄭翊昕罪刑，固非無見。惟查：被告鄭翊昕已於本院審理中與被害人鄭順得達成和解，並依約分7 期賠償鄭順得共計35,000元，此有被害人鄭順得書立之清償證明書影本在卷可憑（見本院卷第167 頁），原審對被告此項犯後態度及其已將犯罪所得返還被害人之事實，未及於量刑及宣告沒收時加以審酌，尚有未洽，被告鄭翊昕上訴意旨執此指摘原判決量刑過重不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

三、被告謝友涵、鄭翊昕二人確有事實欄一之㈡、㈢所述共同詐欺取財犯行，業經本院論述認定之證據及理由如前。原判決未能就卷內證據詳為勾稽比對，遽論被告謝友涵、鄭翊昕二人無罪，亦有未洽，檢察官就此等部分之上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告謝友涵、鄭翊昕二人正值青年，身體健全，具謀生能力，竟不思以正當途徑賺取生活所需，反受詐欺集團吸收，共同設計使他人陷於錯誤，再遂行渠等詐欺取財犯行，使被害人受有非輕之財產損失，不僅侵害他人財產法益，且嚴重危害社會治安。且詐欺集團多層分工模式復使被害人款項尋回難度大幅增加，本案被害人鄭順德僅由被告鄭翊昕處獲得部分賠償，被害人陳廷安及劉錦義則尚未獲得任何賠償，復考量被告謝友涵於集團中之地位較被告鄭翊昕稍高，然被告兩人於本案所扮演之角色與分工，均係負責出面取款之車手層級，尚無具體事證顯示其屬該犯罪集團之主謀、核心份子或主要獲利者，兼衡被告謝友涵、鄭翊昕之犯罪動機、手段、持用之人頭帳戶數量與提領數額、造成被害人所受財產損害之程度、被告鄭翊昕就事實欄一之㈠部分坦認犯行，被告謝友涵、鄭翊昕二人就事實欄一之㈡、㈢部分則均否認犯行，暨審酌被告謝友涵曾有賭博及詐欺等犯罪前科，素行不端，被告鄭翊昕則無犯罪紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）；被告謝友涵、鄭翊昕二人之教育程度均為高職畢業，被告謝友涵自述入監前從事清潔工人，底薪約為25,000元，無受其扶養之人；被告鄭翊昕目前在火鍋店工作，已婚，有一未滿1 歲之小孩要扶養，其配偶目前懷孕，家人需其扶養等一切情狀（見本院卷第182 頁反面），分別就被告謝友涵部分量處如附表編號2 、3 「本院判決主文欄」所示之刑；就被告鄭翊昕部分量處如附表編號1 、2 、3 「本院判決主文欄」所示之刑。又被告謝友涵如附表編號2 、3 撤銷改判部分所處之刑，與附表編號1 駁回上訴部分所處之刑；及被告鄭翊昕如附表編號1 、2 、3 撤銷改判部分所處之刑，本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與傾向等一切情狀，爰分別定應執行刑如主文所示。末查，被告鄭翊昕對附表編號2 、3 所示之犯行均矢口否認，飾詞卸責，顯見無真誠悔意，且其又未賠償各該被害人之損失，本院因認其所犯各罪所定應執行刑雖未逾有期徒刑2 年，仍不宜宣告緩刑。

五、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議、該院105 年台上字第1733號判決意旨參照）。

㈡被告謝友涵於檢察官偵查時自稱：「（問：分紅計算？）我拿2%，我給鄭翊昕3%」（見偵卷第65頁），經核與被告鄭翊昕於原審審理時所稱：「（問：就本案是否有獲得10萬元之3%，你是不是有拿到3,000 元？）有」一情（見原審訴字卷第46頁反面至第47頁）相符，因此於計算被告二人之犯罪所得時，自應依上述比例計算，合先敘明。經查，被告鄭翊昕就事實欄一之㈠部分既已賠償被害人鄭順得損失10萬元中之35,000元，有如前述，而此賠償數額又已超過被告鄭翊昕個人此部分犯行實際取得之犯罪所得（3,000 元），依刑法第38條之1 第5 項規定，自不應再宣告沒收或追徵。而事實欄一之㈡部分由被告謝友涵、鄭翊昕共同提領之犯罪所得為29,985元，被告謝友涵取得2%，應為600 元（599.7 元，小數點後四捨五入）；被告鄭翊昕取得3%，應為900 元（899.55元，小數點後四捨五入）。至於事實欄一之㈢部分被害人之受騙金額為59,970元，被告謝友涵取得2%，應為1,199 元（1,199.4 元，小數點後四捨五入）；被告鄭翊昕取得3%，應為1,799 元（1,799.1 元，小數點後四捨五入），上開犯罪所得雖均未扣案，惟既經收取而為集團成員及渠2 人朋分，為避免被告二人坐享不法利得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告二人各自所犯罪行宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。至於被告謝友涵用以接收「馬可先生」指示及聯絡被告鄭翊昕所用手機及SIM 卡，被告鄭翊昕用以與被告謝友涵、同案被告張秦豐聯繫所用之手機及SIM 卡，固均為供被告2 人犯本案所用之物，然既均未扣案，且此類物品為具高度替代性、消耗性之通訊工具，縱予沒收亦無從對詐欺集團成員達成應報或犯罪預防之效果，該等物品又非應義務沒收之違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。