臺灣高雄地方法院107年度訴字第489號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第489號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

謝友涵

　　　　　　鄭翊昕

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第16848 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝友涵、謝翊昕意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，於民國105 年10月14日前之當月某日，加入真實姓名年籍不詳、綽號「馬可先生」之成年男子所屬詐欺集團，由謝友涵擔任聯繫下線車手提領詐騙現金並於提領後轉交予上手之車手頭工作，謝翊昕則擔任謝友涵旗下車手。謝翊昕其後透過友人結識張秦豐（原名張宮愷），雙方達成張秦豐提供帳戶供謝翊昕使用，即可獲得一定報酬之合意後，張秦豐即於民國105 年10月14日稍前某日，在高雄市漁人碼頭附近「享溫馨KTV 」旁某超商前，將所申辦之第一商業銀行小港分行帳號00000000000 號帳戶（下稱上開帳戶）之存摺、提款卡及密碼，提供予謝翊昕及其所屬由不詳姓名、性別及人數所組成之詐欺集團成員使用。該詐欺集團成員取得上開帳戶資料後，即致電鄭順得佯稱：係其友人，現急需現金新臺幣（下同）10萬元云云，致鄭順得陷於錯誤，於105 年10月14日13時44分許，匯款10萬元至上開帳戶。謝友涵接獲「馬可先生」指示後，旋以手機通訊軟體「微信」通知謝翊昕前往提款，謝翊昕即以門號0000000000號行動電話與張秦豐持用之門號0000000000號行動電話聯繫，指示張秦豐前往高雄市小港區鳳林路某統一超商，以自動櫃員機將鄭順得所匯款項提領一空（張秦豐此部分所涉共同詐欺取財犯行，業據本院另案判決確定，經起訴書載明非本案起訴範圍）。張秦豐提領完畢後即將10萬元悉數交予謝翊昕，謝翊昕再如數轉交予謝友涵，由謝友涵上繳予「馬可先生」指定之不詳成年人收受。謝友涵因此取得2,000元之報酬，謝翊昕則取得2,400元之報酬。嗣因鄭順得查覺有異並報警處理，始循線查獲。

二、案經鄭順得訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審判程序時同意作為證據（審訴卷第35頁、訴字卷第39頁反面），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告謝友涵、謝翊昕於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（警卷第11頁至第21頁、偵卷第57頁至第58頁、第64頁至第65頁、訴字卷第47頁反面至第48頁），核與證人即同案被告張秦豐於警詢、偵查中及本院準備程序、證人即告訴人鄭順得於警詢時證述之情節相符（警卷第2 頁至第10頁、警卷第49頁至第51頁、偵卷第44頁至第48頁、偵卷第52頁至第53頁），並有第一商業銀行小港分行106 年4 月21日函暨所附上開帳戶開戶基本資料及歷史交易明細表、玉山銀行匯款申請書、高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所陳報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、被告謝翊昕個人臉書網頁擷取照片、統一超商店內監視器錄影畫面及鳳林路與中林路口監視器錄影畫面擷取照片在卷可參（警卷第22頁至第23頁、第26頁、第28頁至第36頁、第45頁至第48頁、第52頁、第54頁），足認被告2 人前開任意性自白與事實相符，可資憑採。是本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑

㈠所犯罪名核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告2 人就上開犯行，均與該詐騙集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應就其所參與犯行而生之全部犯罪結果共同負責，均為共同正犯。

㈡量刑審酌爰審酌被告2 人正值青年且具謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需財物，反受詐欺集團吸收，共同利用一般人面對友人有難時亟欲營救及關心則亂之心理狀態，遂行渠等詐欺取財犯行，使被害人受有非輕之財產損失，渠等對他人財產法益侵害情節實屬巨大。且詐欺集團多層分工模式復使被害人款項尋回難度大幅增加，本案被害人之損害迄今未獲適當填補，犯罪所生危害及對社會秩序所生負面影響均屬巨大。復考量被告謝友涵於集團中之地位較被告謝翊昕稍高，然被告2 人於本案所扮演之角色與分工，均係負責出面取款之車手層級，尚無具體事證顯示其屬該犯罪集團之主謀、核心份子或主要獲利者，亦非直接撥打電話向被害人訛詐之人；兼衡被告謝友涵、謝翊昕之犯罪動機、手段、持用之人頭帳戶數量與提領數額、造成被害人所受財產損害之程度、均坦承犯行之犯後態度、素行、於本院審理時均自述高職畢業之智識程度、分別受僱擔任清潔人員、船隻安裝人員及家庭經濟生活狀況等一切情狀（訴字卷第48頁），分別量處如主文所示之刑。

㈢沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告謝友涵、謝翊昕本案犯罪所得即為擔任車手而分別獲得之報酬2,000 元、2,400 元，雖未扣案，惟既經收取而為渠2 人所有，為免其坐享不法利得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同各自所犯罪行宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人所匯之10萬元款項，依卷內事證則難認被告2 人有獲得該部分不法利得，亦難認與其他成員有何事實上之共同處分權限，依上開決議及判決意旨，此部分自無從宣告沒收或追徵。而被告謝友涵用以接收「馬可先生」指示及聯絡被告謝翊昕所用之手機及SIM 卡，被告謝翊昕用以與被告謝友涵、同案被告張秦豐聯繫所用之手機及SIM 卡，固均為供被告2 人犯本案所用之物，然既均未扣案，且此類物品為具高度替代性、消耗性之通訊工具，縱予沒收亦無從對詐欺集團成員達成應報或犯罪預防之效果，該等物品又非應義務沒收之違禁物，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分（即附表編號2、3部分）

一、公訴意旨另以：被告謝友涵、謝翊昕與綽號「馬可先生」之不詳男子及數名真實姓名年籍不詳之成年人於民國105 年10月間共組詐騙集團，共同基於3 人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，由同案被告張秦豐提供其名下之第一銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱上開帳戶）作為集團收受詐騙款項之用。先由某詐騙集團成員詐騙如附表編號2 、3 之被害人陳廷安、劉錦義（張秦豐所涉如附表編號2 所示部分，前經檢察官聲請簡易判決處刑並判決確定，經起訴書載明不在本案起訴範圍內。附表編號3 所示部分，則業經本院另案判決確定，另為免訴判決），待附表編號2 、3 之被害人陳廷安、劉錦義將款項匯入上開帳戶後，再由同案被告張秦豐於105 年10月14日將上開帳戶之提款卡、密碼轉交被告謝翊昕再上繳被告謝友涵，經被告謝友涵上繳「馬可先生」，再由「馬可先生」指派其他車手於105 年10月17日提領被害人陳廷安、劉錦義匯入之款項。因認被告謝友涵、謝翊昕此部分亦涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非以被告2 人於警詢及偵查中之供述、證人即同案被告張秦豐於警詢及偵查中、證人即被害人陳廷安、告訴人劉錦義於警詢時之證述、反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表及匯款單據為其論據。訊據被告2 人堅詞否認有何此部分共同詐欺取財犯行，被告謝友涵辯稱：我沒有參與附表編號2 、3所示之105 年10月17日二次犯行，張秦豐於105 年10月14日領完詐騙款項後，錢有交給我，但我並沒有收回提款卡等語；被告謝翊昕則辯稱：我沒有參與附表編號2 、3 所示之105 年10月17日二次犯行，我只有從張秦豐拿過105 年10月14日那次的10萬元，10萬元我有轉交給謝友涵，但我沒有印象有同時交付提款卡，我也沒有將張秦豐的提款卡再交給其他車手等語。經查：

㈠詐欺集團成員於105 年10月17日18時9 分許，假冒雅虎拍賣網路賣家名義，致電證人陳廷安佯稱：因內部人員疏失，致其訂單誤增加12筆，需操作取消云云，致證人陳廷安陷於錯誤，而依指示匯款29,985元至上開帳戶一節，業據證人陳廷安於警詢時證述明確（警卷第55頁至第58頁），並有上開帳戶歷史交易明細表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表在卷可參（警卷第46頁、第59頁）。又詐欺集團成員於105 年10月17日18時1 分許，假冒露天拍賣網路賣家名義，致電證人劉錦義佯稱：因訂單重複須操作取消，否則將會重複扣款云云，致證人劉錦義陷於錯誤，而分別於同日19時32分許、19時48分許依指示匯款29,985元、29,985元（起訴書均誤載為30,000元，應予更正）至上開帳戶一節，亦據證人劉錦義於警詢時證述明確（警卷第62頁至第63頁），並有上開帳戶歷交易明細表、中國信託銀行及彰化銀行自動櫃員機交易明細表、臺北市政府警察局松山分局三民派出所陳報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局松山分局三民派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表在卷可查（警卷第46頁、第61頁、第64頁至第65頁、偵卷第13頁、第37頁至第38頁）。是證人陳廷安、劉錦義遭不詳人士詐騙，並匯款至上開帳戶之事實，堪予認定。

㈡又本件同案被告張秦豐依一般社會生活經驗，可預見將銀行帳戶及國民身分證等資料提供不詳之人使用，可能遭犯罪集團利用為詐欺取財之犯罪工具，便利犯罪者施用詐術及收取贓款，避免遭追查，竟仍基於縱使該結果發生，亦予容任之幫助詐欺取財不確定故意，於105 年10月14日稍前某日將上開帳戶交予被告謝翊昕使用，其後更進一步提升為與被告謝翊昕共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於105年10月14日依被告謝翊昕指示前往提領告訴人鄭順得匯入上開帳戶之10萬元款項等節，前經檢察官聲請簡易判決處刑。本院以同案被告張秦豐以一交付上開帳戶資料予不詳詐騙人士使用之行為，幫助他人先後詐騙附表編號1 、2 、3 所示證人鄭順得、陳廷安、劉錦義，事後並於附表編號1 所示時間，前往提款證人鄭順得所匯款項，其交付上開帳戶幫助不詳成年人詐騙證人鄭順得等3 人之低度行為，應為其事後提領款項之共同詐欺取財高度行為所吸收，僅論以一詐欺取財罪，而經本院以106 年度簡字第3135號判決確定，有該刑事判決及同案被告張秦豐之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（訴字卷第28頁至第31頁、第36頁）。是同案被告張秦豐所交付之上開帳戶於附表編號2 、3 部分確遭詐欺集團供作詐欺取財之犯罪工具，並經前開判決判刑確定一節，亦堪認定。

㈢起訴書以同案被告張秦豐於105 年10月14日提領告訴人鄭順得所匯款項後，亦一併將上開帳戶提款卡交予被告謝翊昕，被告謝翊昕復轉交予被告謝友涵，被告謝友涵再將之轉交予「馬可先生」，由「馬可先生」於105 年10月17日將該提款卡轉交予其他車手提領證人陳庭安、劉錦義之匯款，而認被告2 人共同涉犯附表編號2 、3 所示詐欺取財犯行，則依上開規定及說明，檢察官即應就此等事實盡舉證及說服之責。起訴書雖列被告2 人於警詢及偵查中證述為證據，並記載被告2 人坦承全部犯罪事實。然警詢及偵查中均未具體就附表編號2 、3 部分之事實訊問被告2 人，主要係就附表編號1部分加以訊問，迄至本案起訴後，於本院準備及審判程序經提示起訴書並告以各次被訴之犯罪日期，具體詢問被告2 人意見後，被告2 人始知尚有遭起訴105 年10月14日以外之如附表編號2 、3 所示犯行，並均堅詞否認有參與此二次犯行，辯稱未回收或上繳上開帳戶之提款卡等語，有本院準備程序及審判程序筆錄在卷可參（審訴卷第33頁至第37頁、訴字卷第47頁反面至第48頁），是自難認被告2 人有坦承全部犯罪事實之情，起訴書證據清單欄此部分記載已難逕採為不利於被告2 人之認定。

㈣又證人即同案被告張秦豐並不認識被告謝友涵，與被告謝翊昕亦僅係透過友人介紹，彼此關係普通、認識不深等情，業據證人張秦豐於偵查中證述明確（偵卷第47頁反面、偵卷第53頁），另由證人張秦豐於偵查中尚無法說出被告謝翊昕全名，僅知其綽號叫「阿昕」一節，亦可佐其與被告謝翊昕交誼非深之情。則被告謝翊昕除於105 年10月14日指示證人張秦豐領款及收款而曾短暫接觸外，幾無額外之接觸互動，亦無可能於短暫之見面互動過程中鉅細靡遺告以集團內部運作模式或分工狀態之情，應堪認定；且衡酌證人張秦豐於本案詐欺集團所處層級僅係被告謝翊昕另找來提供帳戶並提領款項之更下線車手，於集團分層中甚為低階、邊緣，對於被告謝友涵、謝翊昕等更上游車手於集團中之行為分擔態樣，按理亦無從獲悉，此由證人張秦豐於警詢、偵查中及本院準備程序，均僅針對自身犯行答辯，而未提及被告2 人於附表編號2 、3 所示犯行有何參與情節之情，亦可獲應證，是證人張秦豐之證述亦顯然無法證明被告2 人有涉犯此部分犯行。

㈤至經起訴書列為證據之監視器錄影畫面，僅有證人張秦豐於105 年10月14日前往超商提款之畫面，均無關於附表編號2、3 所示105 年10月17日犯行之畫面影像，有監視器錄影畫面及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可憑（警卷第21頁至第23頁、訴字卷第27頁），是由監視器錄影畫面亦不足認定被告2 人有參與附表編號2 、3 此二次詐欺取財犯行。而被害人之匯款及報案紀錄，亦僅能證明渠等受詐騙匯款至上開帳戶之事實，然並無從證明上開帳戶之提款卡係如起訴書所述，由被告謝翊昕上繳予被告謝友涵，再由謝友涵上繳予「馬可先生」等情節。

㈥是由起訴書所舉證據資料，顯無足認定被告2 人就附表編號2 、3 此二次犯行有何對構成要件實現具功能支配性之行為，再衡以本件詐騙人數非少、詐騙金額非低，本案詐欺集團自有相當規模，於「馬可先生」此等較上層負責發號指令之集團首腦下，尚有多組車手、車手頭，以便在全臺各處提領款項之情，當可想見，則在本案被告2 人於集團中仍屬較低階之車手角色之情況下，其就各次犯行究竟有何犯意聯絡內涵及行為分擔態樣，自應由起訴書予以敘明並加以舉證，尚無從單以證人張秦豐之上開帳戶於附表編號2 、3 亦供為詐欺取財之犯罪工具，即在無法證明上開帳戶係透過被告2 人轉交予「馬可先生」使用之情況下，驟論被告2 人於罪。

四、綜上所述，本案檢察官對於所指被告2 人此部分涉犯之詐欺犯行，舉證容有未足，所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務