最高法院109年度台上字第2894號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2894號

上訴人

卓明宣

上訴人

王秀華

上列一人

原審辯護人　張寧洲律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月21日（卓明宣部分）、109年2月6日（王秀華部分）第二審判決（108 年度上訴字第2023號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12518、23205號，105年度毒

偵字第3135、3136號），提起上訴（王秀華係由原審辯護人代為

提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、卓明宣部分及王秀華販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人卓明宣、王秀華有如原判決事實欄所載（除王秀華施用第二級毒品部分外）之犯行均明確，因而撤銷第一審關於（一）卓明宣販賣第二級毒品部分，（二）王秀華轉讓甲基安非他命（第二級毒品亦為禁藥）部分之科刑判決，改判論處：（一）卓明宣販賣第二級毒品共2 罪刑及為相關沒收之宣告；（二）王秀華轉讓禁藥罪刑及為相關沒收之宣告。另維持第一審關於論處王秀華販賣第一級毒品1罪刑（處有期徒刑）、販賣第二級毒品3罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回檢察官（對王秀華販賣第一級毒品部分之上訴）及王秀華上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就王秀華否認販賣第一級毒品海洛因之犯行部分及其所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係綜合王秀華之部分供述，證人吳玉珍（係購毒者）之證言，及通訊監察譯文等卷內相關證據資料，而為王秀華確有本件販賣第一級毒品犯行之認定。並就王秀華所為：我沒有營利意思，應僅成立轉讓海洛因等語之辯解。王秀華之原審辯護人所為王秀華有拿毒品給吳玉珍，但沒有收錢，縱使吳玉珍主觀上係要以新臺幣1 千元向王秀華購買，但王秀華對於買賣毒品之重要內容，如毒品之數量、價金等，並未與吳玉珍達成合意，本件無法證明王秀華有營利之意圖的辯護意旨，敘明如何均不足採納之理由。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則、論理法則。上訴意旨仍執前詞，爭執無證據證明王秀華有營利之意圖，指摘原判決違誤。係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，就卓明宣所犯販賣第二級毒品2 罪，均依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外），其中民國105年3月6 日所犯部分，再依刑法第59條規定酌減其刑，就105年4月20日所犯部分，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑後，以卓明宣之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括犯罪後態度尚佳等），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決就王秀華所犯販賣第二級毒品 3罪部分，已說明何以不適用該條規定予以酌減其刑之理由，就王秀華所犯轉讓禁藥罪部分，並未認有前揭規定之情形，而未予酌減其刑，均無違法可言。卓明宣之上訴意旨就原判決量刑聲明不服，泛詞指摘，請求撤銷原判決，重新定最輕之刑期。王秀華之上訴意旨，爭執其所犯前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪部分，皆應適用刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決違誤。均係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為爭執，均非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，關於前揭部分之上訴俱違背法律上之程式，均應駁回。此部分既從程序上駁回，卓明宣請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

貳、王秀華施用第二級毒品部分

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、王秀華之原審辯護人為王秀華提起上訴，並未聲明為一部上訴，就原判決關於王秀華施用第二級毒品部分，自應視為亦已提起上訴。王秀華所犯該部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處其施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王秀華對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭