最高法院109年度台上字第4225號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4225號

上訴人

洪偉哲

　　　　　　范立民

　　　　　　劉姿伶（原名劉菁菁）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第2961號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4814、4815號、107年度偵字第26265號、26567號、108年度偵字第5359 、5360、5361、5362號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即范立民施用第一級毒品）部分：

一、本件原判決認上訴人范立民有施用第一級毒品部分犯行，因而維持第一審關於此部分，論處范立民施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審此部分上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠依民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1 第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又觀諸同日修正施行之同條例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3 年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3 年內再犯之情形，則不屬之。故行為人再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3 年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響，以符法制。

㈡本件原判決事實欄一、㈦後段認定范立民於107 年10月31日下午採尿回溯前26小時施用海洛因，於理由欄貳、一、㈣載敘，范立民前於96年間因施用第二級毒品，經法院裁定觀察勒戒並強制戒治後，旋於98年6 月29日戒治期滿；嗣於99年間又因施用第二級毒品，經判處有期徒刑4 月確定，嗣於同年12月1 日易科罰金執行完畢（見原判決第12至13頁）。如果無訛，則范立民犯本案施用第一級毒品罪，不論距其最後一次觀察、勒戒執行完畢，或是其最近一次施用毒品之犯罪時間，似均已逾3 年，是否再以觀察、勒戒方式戒除毒癮，即不無再行斟酌之餘地。審酌此觀察、勒戒，係以公權力拘束人身自由之保安處分，原審判決後，因上開毒品危害防制條例修正施行，致有適用法則不當之情形，且影響事實之確定，為兼顧審級利益，原判決關於此部分自應予撤銷，發回原審更為適當處理。

乙、上訴駁回部分：

壹、關於洪偉哲販賣第二級毒品；范立民販賣第二級毒品及幫助施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要係以范立民、洪偉哲在偵審中之完全自白；證人即共同被告洪偉哲、劉姿伶之證詞；向洪偉哲購毒之證人楊明鐘；向范立民購毒之證人林志清、王大地等人之證詞；可資證明聯絡毒品交易、幫助施用毒品之鐘怡翔（販賣毒品部分已經判刑，未上訴，已先告確定）、范立民、洪偉哲間行動電話通聯譯文；搜扣得之毒品、行動電話、分裝袋、電子磅秤、搜索扣押筆錄、現場及扣案物品照片及相關鑑定書、尿液檢驗報告等證據資料，乃認定范立民確有其附表三至六所載犯行，因而維持第一審判決論處范立民以販賣、共同販賣第二級毒品⑺罪刑及幫助施用第一級毒品⑶罪刑；洪偉哲共同販賣第二級毒品⑵罪刑（2 人皆依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，范立民幫助施用部分，另依刑法第30條第2 項之規定，遞減其刑）；以及均為相關沒收之諭知，駁回范立民、洪偉哲此部分在第二審之上訴。已詳敘憑以認定的理由，所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

三、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。本件原判決既以洪偉哲、范立民的責任為基礎，於其理由欄

貳、二、(五)⒉④載敘：洪偉哲、范立民明知販毒係重罪，不僅危害人體身心健康，且會衍生諸多犯罪及社會問題，竟多次販賣第二級毒品，此部分犯行既均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，已難認有何情輕法重，於客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用。自形式上觀察，原判決所量得之刑既未逾越法定範圍，自難認有違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在。洪偉哲、范立民此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職權的適法行使，任憑己意指摘，難認為適法的第三審上訴理由。又原判決以第一審法院，就范立民所犯之各罪刑，定應執行有期徒刑11年6月，既在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越法定界限，堪稱允當，乃予以維持。經核尚無違誤。

四、關於此部分各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，均不能認為適法的第三審上訴理由。綜上所述，應認此部分上訴為違背法律上之程式，皆予駁回。

貳、洪偉哲販賣第一級毒品；范立民持有第二級毒品；上訴人劉姿伶（販賣第二級毒品、施用第一級、第二級毒品）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。洪偉哲、范立民、劉姿伶不服原審判決提起上訴，皆未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。洪偉哲就販賣第一級毒品部分；劉姿伶就販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分，雖提起上訴，然均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴自非合法，應予駁回。

二、又刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。范立民、劉姿伶所犯持有、施用第二級毒品罪，原審係維持第一審判決，分別依毒品危害防制條例第11條及10條第2 項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。范立民、劉姿伶猶就此部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法官 洪 昌 宏