最高法院109年度台上字第4521號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4521號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓

上訴人

即被告

黃嘉龍

選任辯護人

楊曉菁律師

上訴人

即被告

柯其逸

被告

陳俊維

選任辯護人

謝志揚律師

被告

陳冠儒

　　　　　　陳威霖

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月27日第二審判決（108年度上訴字第1610號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第24856號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即檢察官對原判決附表甲、乙、丙、丁、戊之各編號1 〈即被告等首次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪〉及黃嘉龍對原判決附表乙編號1、柯其逸對原判決附表丙編號1上訴）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告黃嘉龍、柯其逸，被告陳俊維、陳冠儒、陳威霖有如其附表（下稱附表）乙、丙、甲、丁、戊之各編號1所示加重詐欺取財既遂、未遂（前3人皆既遂；後2 人均未遂）之犯行，因而撤銷第一審關於此部分論處黃嘉龍、柯其逸、陳俊維共同犯3 人以上詐欺取財（既遂）罪刑；陳冠儒、陳威霖均共同犯3 人以上詐欺取財未遂罪刑。固非無見。

二、惟查：按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306號）。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。保安處分中之強制工作，乃針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。而裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。原判決關於陳俊維5 人被訴附表甲、乙、丙、丁、戊之各編號1 之加重詐欺取財罪（陳冠儒、陳威霖未遂，其餘既遂；想像競合犯參與犯罪組織罪）部分，未及援引本院上開見解，仍以陳俊維5 人雖構成組織犯罪防制條例之罪名，但既從一重處斷，論以刑法加重詐欺取財罪，不容任意割裂適用不同之法律為由，認不得再依上揭條例諭知強制工作。因欠充分評價及說明判斷理由，仍屬適用法則不當，且有理由不備之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決附表甲、乙、丙、丁、戊之各編號1 部分撤銷，發回原審法院更為審判。至於原判決認有裁判上一罪之行使偽造特種文書部分，基於審判不可分原則，併予發回之。

貳、上訴駁回（即黃嘉龍對附表乙編號2至5；柯其逸對附表丙編號2至4上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決是否違法，與上訴以違法為理由，分屬二事。

二、黃嘉龍上訴意旨略以：原判決認定我犯3 人以上共同詐欺取財未遂之36罪部分，其理由僅記載被害人在通訊軟體之暱稱，並未列出各該被害人真實身分，及遭詐騙內容、時間、地點，如何確定其等被害屬實？可見理由不備；且原判決所定應執行刑亦過重（既、未遂，各3、36罪，法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，本件定其應執行有期徒刑2年11月）。

三、柯其逸則以：我參與犯罪期間不過半年，多次想要脫離集團未成；實有意與被害人和解，但無法聯繫；其實我只是遭詐騙集團利用的犯罪利器，涉案程度不重，遭查獲後也將集團細節詳細交代，請法院再給最後1次機會。

四、惟查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。而犯罪時間、地點、方法及犯罪行為人等有關犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，如原判決犯罪事實欄之記載，已足特定其犯罪事實而合於該罪之構成要件時，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定黃嘉龍有附表乙編號2至5，柯其逸有附表丙編號2至4所載加重詐欺取財既、未遂之犯行，因而撤銷第一審就此部分論黃嘉龍、柯其逸皆加重詐欺取財既遂罪刑（2 罪）、未遂罪刑（36罪），及相關之沒收（追徵），而駁回黃嘉龍、柯其逸在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。原判決復說明黃嘉龍與柯其逸、陳俊維、「象哥」、陳冠儒、陳威霖等人，先後基於犯意聯絡，以「假戀愛真詐財」之方式，於民國106年10月間起至107 年3月間某日止，在位於臺中市○○區○○路0段000巷00號10樓之11的甲機房，由陳俊維向通訊錄名稱為「普玉芳北京」等7 人，由柯其逸向「福州林椅安」等6 人；107年3月間陳冠儒、陳威霖加入後，在臺中市○○區○○○街000 巷0弄0號3樓之乙機房，自107年8 月11日起，由柯其逸向暱稱「KK」等11人，陳冠儒向「葉敏28」等7人，陳威霖向「8/20版納珠珠」等5人行騙，然皆未得逞等情，就犯罪時間、方法、犯罪行為人及共犯人數等，均已記載，無礙於犯罪同一性之辨別，且於理由欄內敘明所憑之證據與認定之理由，顯無黃嘉龍、柯其逸上訴意旨所指之違法情事。

㈡關於刑之量定與定應執行刑，都是實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。而刑法第339條之4加重詐欺取財罪，其徒刑之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」。原審對黃嘉龍所犯加重詐欺取財既遂罪，分量處有期徒刑（下同）1年4月至1年5月不等，未遂36罪部分，則皆量處8月，39罪祇定應執行刑2年11月；柯其逸既遂部分，則量處1年4月至1年5月不等，未遂則各量處7月，亦只定應執行2年10月，都已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。綜上，黃嘉龍、柯其逸上訴意旨，或置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，或就原判決採證、認事職權之適法行使，再事爭論，核非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認2 人此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏