最高法院109年度台上字第5023號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5023號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第5224號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官姚玎霖

上訴人

即被告

余文豪

即被告

陳紫涵

共同選任辯護人

王德凱律師

上訴人

即被告

吳沿呈

被告

蕭旻哲

上列1人選任辯護人

王志平律師

被告

楊凱智

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年2 月5 日第二審判決（108 年度金上訴字第1643、1646號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第 880、881、984、2580、3628號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分

一、本件原判決認定上訴人即被告余文豪、被告蕭旻哲、楊凱智（下稱余文豪等3 人）有其附表（下稱附表）七編號3 所示三人以上共同犯詐欺取財、同上附表編號13所示以一行為參與犯罪組織（余文豪併有招募他人加入犯罪組織）、三人以上共同以網際網路詐欺取財（以下均稱加重詐欺取財），及上訴人即被告吳沿呈有附表五編號11所載以一行為參與犯罪組織、加重詐欺取財之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之不當科刑，改判仍論處余文豪等3 人加重詐欺取財二罪刑（附表七編號13部分依想像競合犯之例，從一重處斷），及依想像競合犯之規定，從一重論處吳沿呈加重詐欺取財罪刑（累犯），併諭知相關沒收、追徵之判決（蕭旻哲、楊凱智另共犯如附表一至四、七〈不含上開編號3 、13〉、八所示之加重詐欺等罪刑，均經原審判決確定）。固非無見。

二、惟查：

㈠刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決事實認定：余文豪於民國106 年10月受林柏帆之邀約，加入以張凱勝與張聖傑（以上均3 人均另案由第一審審理中）為首，並有其他不詳姓名人士所組成之3 人以上，以分工方式實施詐術，且係將詐騙所得之款項，指定匯入人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，組成具有持續性與牟利性之結構性組織詐欺集團，並負責招募「取簿手」，收取他人因受該詐騙集團成員詐欺，而寄送內含金融帳戶存摺、金融卡之包裹之「取簿手」。余文豪與林柏帆、張凱聖、張勝傑等人因而共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由余文豪招募具同樣犯意聯絡之楊凱智、蕭旻哲、吳沿呈加入該詐騙集團擔任「取簿手」之情，並於理由欄內謂余文豪所犯之參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪，均僅與首犯之加重詐欺取財罪（因有數犯行為同一日或有時間不詳者，為免治絲益棼，爰推定為附表七編號13為首件），依刑法第55條從一重以加重詐欺取財罪處斷；吳沿呈、蕭旻哲、楊凱智所犯之參與犯罪組織罪，亦均僅與首犯之加重詐欺取財罪（因有數詐欺犯行為同一日所犯或有時間不詳者，為免治絲益棼，吳沿呈部分爰推定為附表五編號11，蕭旻哲、楊凱智部分爰推定為附表七編號13）（見原判決第22頁第3 至12行），乃就余文豪等3 人共犯如附表七編號13，及吳沿呈犯如附表五編號11部分，各依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。倘若無訛，則揆諸上開說明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。然祇憑余文豪等3 人及吳沿呈上開犯行既從一重論以加重詐欺取財罪，而以組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定，本於法律統一性或整體性適用原則，不再依該條例第3 條第3 項規定對余文豪等3 人及吳沿呈諭知強制工作，自有判決不適用法則之違誤。

㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，均須詳加認定，明確記載。原判決雖於理由內謂余文豪等3 人首犯之加重詐欺取財罪，因有數犯行為同一日或有時間不詳者，為免治絲益棼，爰推定為附表七編號13為首件，已如前述。然就何以認定為余文豪等3 人「首犯」之事實，並未敘明所憑依據，遽予推定其等首次犯行之時間，已嫌理由欠備。且依附表七編號13所載，被害人莊依婕係於106 年11月18日前某日遭詐騙後，於18日晚間8 時6 分許至統一便利超商青雲門市寄送帳戶，22日下午2 時45分許取件後，旋於同日轉送（見原判決第44頁）；附表七編號3 則記載被害人吳芃萱係於106 年11月20日被騙至全家便利超商延和店寄送帳戶，21日下午5 時44分許取件後，亦於同日轉送（見原判決第41頁）。倘若無訛，依原判決前揭事實所認，余文豪等 3人係參與「取簿」工作，其等至超商領取詐騙證件之犯罪時間，附表七編號 3似較早於編號13，而被害人受騙時間，則以附表編號13所載為早。該2次行為，究以何者為余文豪等3人參加犯罪組織後之首次詐欺犯行，攸關余文豪等 3人是否應就此部分之加重詐欺與參與犯罪組織罪成立想像競合犯，或僅成立該罪單獨犯之論斷，原判決未予釐清並為必要之說明，逕以附表七編號13為首次，亦有判決理由不備之違誤。

㈢又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定（按106 年04月19日修正為刑前強制工作），經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。原審未及調查與說明余文豪等3 人及吳沿呈之犯罪習性如何，暨有無預防矯治其等再犯危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對余文豪等3 人及吳沿呈宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其等宣告刑前強制工作與上述規範目的是否相當暨對余文豪等3 人及吳沿呈是否過苛等情），此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其適用法律之當否。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於余文豪等3 人共犯如附表七編號3 、13，及吳沿呈犯如附表五編號11部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回部分

一、檢察官、余文豪部分

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為余文豪有附表一至八各編號所載加重詐欺、洗錢等犯行，上訴人即被告陳紫涵有附表一、三、五、七各編號所載幫助加重詐欺、幫助洗錢等犯行，均為明確，因而撤銷第一審之不當判決，仍論處余文豪如附表一至八所示犯加重詐欺取財九十九罪刑（不含上開附表七編號3 、13部分，又附表二、四、

六、八部分均依想像競合犯之例，從一重處斷），陳紫涵如附表一、三、五、七所示犯幫助加重詐欺取財二十九罪刑（均依想像競合犯之規定，從一重處斷），及為相關沒收、追徵之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判決敘明：審酌余文豪正值青壯年，不思循正當管道獲取財物，竟為獲取報酬而加入詐騙集團，招募「取簿手」，藉由「取簿手」收取之包裹數取得金錢，陳紫涵明知余文豪等從事為不法之詐欺行為，猶幫助渠等紀錄以資核對領取之包裹數量，其等所為，造成詐騙集團得以藉由他人之帳戶而躲避查緝，製造金流之斷點，致使詐欺犯罪不易查獲而益漸橫行，嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，並造成被害人之損失及痛苦，金額甚鉅，非僅些微，人數眾多，顯見其影響之大；惟考量其等犯後均能坦承犯行之態度（陳紫涵於第一審亦坦承犯行），且審酌其等各別在本案犯罪中所擔任之角色不同，兼衡其等家庭經濟狀況、智識程度各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，爰就余文豪、陳紫涵部分各量處如上開各附表編號所示之刑，另載敘陳紫涵前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，應具悔意，經此刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3 年，並諭知於緩刑期間內付保護管束，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、刑法第74條宣告緩刑規定無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決對陳紫涵諭知緩刑不當，及余文豪上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，均係對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、吳沿呈、陳紫涵部分

㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人吳沿呈因加重詐欺等罪案件，不服原審判決，於109 年2 月27日提起上訴，並未敘述理由（其雖曾於同年4 月1 日提出答辯狀，惟係就檢察官上訴〈即前揭壹、撤銷〉部分所為答辯，顯非補具本案之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

㈡次按上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349 條前段定有明文。本件上訴人陳紫涵因上開加重詐欺等罪案件，經原審判決後，於109 年2 月13日合法送達，有送達證書附卷可按，其上訴期間經扣除在途期間6 日，截至同年3 月10日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至同年3 月11日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純