最高法院109年度台上字第5897號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5897號

上訴人

李榮豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第881號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第2517、3476、6287號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、2所示之時間、地點，以各編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予李貞惠（起訴書誤載為李貞慧）2次。

二、原判決認上訴人有上開犯行，事證明確，已逐一敘明下列論斷理由：

㈠前揭事實，業據上訴人於原審審理坦承不諱，核與李貞惠於警詢、偵查之證述情節大致相符，復有臺灣高雄地方法院106年聲監續字第2344 號通訊監察書、如附表三所示之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院107年聲搜字第57 號搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片可佐，及上訴人所持用如附表二編號1所示之ASUS牌行動電話1支扣案可證，上訴人上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡本件上訴人販賣甲基安非他命2 次予李貞惠，分別獲利新臺幣（下同）500元、200元，已據其供述明確，其有牟利之營利意圖至明。因認上訴人如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、原判決復以：

㈠核上訴人所為，均係犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡上訴人前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月確定，於民國102年6月12日執行完畢出監等情，有上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人前有施用毒品案件已執行完畢，應知毒品對施用毒品者所造成之傷害非小，卻仍為本案犯行，足見上訴人並未從刑罰之執行中記取教訓，對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1 項累犯之規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，就有期徒刑及罰金部分均加重其刑。

㈢上訴人於警詢供稱：其沒有向李竹旺（綽號大仔）購買過毒品，而是向「阿添」購買等語，並無供述李竹旺為其本案之毒品來源。又本件係警方依據臺灣高雄地方檢察署檢察官之發交，由高雄市政府警察局苓雅分局進行通訊監察，而發現上訴人、李竹旺之販毒事證，並非因上訴人之供述而查獲李竹旺等情，有該分局108年9月2日、11 日高市警苓分偵字第00000000000、00000000000號函可佐。是上訴人並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑。

㈣上訴人明知毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，為政府嚴厲查禁之物，應知毒品危害施用者身心甚鉅，卻又販賣本件甲基安非他命予李貞惠，且其正值青壯，具有一定謀生能力，為有相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，猶觸犯刑章。上訴人雖有罹患右上牙齦鱗狀細胞癌，臉部膿瘍，而其癌症有復發狀況之情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷及診斷證明書可參。惟上訴人販賣甲基安非他命予李貞惠時，並無特殊原因與環境致其必須為之，而在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事，無從適用刑法第59條酌減其刑之規定。

㈤並以上訴人於原審坦承犯行，犯後態度已有變更，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，審酌上訴人知悉甲基安非他命易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而危害社會風氣甚鉅，竟販賣甲基安非他命供李貞惠施用，危害李貞惠身體健康及社會秩序匪淺；兼衡上訴人販賣之對象為1人、次數為2次、先後僅賺取數百元利益，及其為高職畢業，有精神疾病及罹患右上牙齦鱗狀細胞癌，臉部膿瘍，未婚，有未成年子女之智識與經濟狀況等一切情況，分別量處有期徒刑7年2月、7年1月，並定其應執行刑為有期徒刑7年4月。

㈥扣案如附表二編號1所示之ASUS牌行動電話1 支（含門號SIM卡1枚），係供上訴人犯本案2罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於被告所有，分別於各罪刑項下宣告沒收。再依刑法第38條之1第1項前段規定，將未扣案之犯罪所得2千元、1千元，分別於附表一編號1、2罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈦經核原判決之採證、認事及用法（本院按：上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，經比較新舊法，當以修正前即上訴人行為時之規定較有利於上訴人，原判決雖未及為新舊法比較適用之說明，因於判決結果無影響，此部分並無適用法則不當之違法），除後述之四（即是否適用行為時毒品危害防制條例第17條第2 項）部分以外，並無違背法令之處。

四、惟查：

㈠販毒之人，主觀上須有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。

㈡依卷內資料，上訴人於偵查中之供述：

⒈就附表一編號1部分，於107年1月22 日偵訊供稱：「當天我有交1包安非他命給她（按：指李貞惠），向她收1500 元，我去幫她買1000元的毒品，她再拿500 元給我當零用錢」；同日羈押訊問亦稱：「（問：有無於106年12月8日下午3 時30分許，在苓雅區武營路571巷8號販賣2000元安非他命予李貞惠？）是她拿錢給我叫我去買，我去中都那裡向『阿添』買的，因為她不認識對方，所以叫我去買，她有時候會給我幾百元當零用錢」；於107年3月7 日偵訊供承：「我與李貞惠去，由我去中都街63巷20號向1名綽號『添仔』買2000 元的安非他命，李貞惠另外又拿500 元的走路工給我」等語。

⒉就附表一編號2部分，於107年1月22 日警詢供稱：「（問：你總共販賣毒品安非他命予給0000000000號手機李貞惠幾次？共獲利多少？）第1次106年12月11日，因為我害怕所以說謊，那次也是李貞惠拿了1500元幫她買甲基安非他命，有賺到跑路費500 元」；於同日羈押訊問則稱：「（問：有無於106年12月11日下午4時許，在苓雅區武營路571巷8號販賣1000元安非他命予李貞惠？）是她拿錢給我叫我去買，她打電話給我，都是叫我去跟她拿錢叫我買我從中賺幾百元而已，有時候200元、300元、500元不等」等語。

⒊綜觀上訴人之問答內容，上訴人已於警詢、偵訊或羈押訊問等不同之偵查階段，對附表一編號1、2之犯行，分別供述其與李貞惠達成毒品交易協議取得價金後，利用向上手取得毒品之機會，從中獲取利益，其中附表一編號1部分為500元，而附表二編號2 部分，關於獲利金額之供述雖有不同，原審因採有利於上訴人之認定，及其於原審之供述，並於理由欄

貳、一、㈡說明上訴人2次販毒行為，各獲利500元、200 元，而認有牟利之營利意圖，足認上訴人於偵查均曾對其附表一編號1、2所示販毒之營利意圖為自白。上訴人於行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項規定已修正，經比較結果，以行為時之規定對其較為有利，即其於偵查及原審審判中既均有自白，依上述說明，即已符合行為時毒品危害防制條例第17條第2 項所規定減輕其刑之要件。乃原判決卻以上訴人於偵查係主張居於買方而非賣方之所謂代購或共同購買毒品，且均否認有販賣甲基安非他命予李貞惠等節，遽認上訴人未於偵查中自白，而未依上述規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

五、上訴人之上訴意旨執此指摘，應認為有理由。而原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決撤銷，自為判決。爰就上訴人所犯如附表一編號 1、2所示2罪，分別依上開加重、減輕事由加減其刑後，審酌其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、各次犯罪獲利、其之犯後態度及罹患精神疾病、癌症之身體狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑，及定其應執行之有期徒刑，並為相關沒收及追徵之宣告，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1 款，行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華