最高法院109年度台上字第691號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第691號

上訴人

蔡庭謙

選任辯護人

洪世崇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第999號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4852號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蔡庭謙販賣第二級毒品累犯罪刑（共3 罪，均處有期徒刑），已載敘其認定犯罪事實所憑之證據及憑以認定之理由，所為論斷，無悖於經驗法則、論理法則，且有卷內證據資料可資覆按。再按司法院釋字第775號解釋意旨謂：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又不符合刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。原判決已依上開司法院解釋意旨，說明認其累犯有加重其刑必要，適用累犯規定加重其刑，自無違法可指。

三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒憑己見對原審量刑職權之適法行使，指摘原審依累犯規定加重其刑一節為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭