臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第999號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第999號

上訴人

即被告

蔡庭謙

選任辯護人

洪世崇律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第699 號，中華民國108 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4852號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月3 日中午12時5 分許起，持其所有門號0000000000號行動電話，與林勝偉所持用之門號0000000000號行動電話通話，在電話中聯絡交易甲基安非他命事宜後，旋於同日某時，先自林勝偉取得購毒價金新臺幣（下同）500 元，再於取得該價金後未久，在屏東縣九如鄉平和路附近之大廟，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予林勝偉，而完成毒品交易。

二、乙○○同前犯意，於同年月16日下午5 時33分許起，持其所有同上門號號行動電話，與林勝偉所持用之同上門號行動電話通話，在電話中聯絡交易甲基安非他命事宜後，旋於同日某時，先自林勝偉取得購毒價金500 元，再於取得該價金後未久，在屏東縣九如鄉九東路之消防隊旁，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予林勝偉，而完成毒品交易。

三、乙○○同前犯意，於同年月19日晚上7 時14分許起，持其所有同上門號行動電話，與林勝偉所持用之同上門號行動電話通話，在電話中聯絡交易甲基安非他命事宜後，旋於同日某時，先自林勝偉取得購毒價金500 元，再於取得該價金後未久，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號之17之住處，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予林勝偉，而完成毒品交易。嗣警方因林勝偉指訴而循線查悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據上訴人即被告於警詢及本院審理時坦承不諱（他卷第15-18 頁，本院卷第125 頁），核與證人林勝偉警詢、偵查及原審證相符，並有被告持用門號0000000000與林勝偉持用門號0000000000之雙向通聯紀錄、林勝偉指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽。被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。

㈡按甲基安非他命本無一定之公定價格，且其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，然按一般民眾普遍認知之甲基安非他命非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰、不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告既為智識正常之成年人，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其曾因施用第二級毒品犯行經戒毒處遇，則被告對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，甲基安非他命交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格或數量販賣予林勝偉之理？可見被告於上開犯行，其主觀上具有營利之意圖，自臻明確。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其3 次犯行而持有甲基安非他命，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度交簡字第1876號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年4 月13日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案3 次犯行，應屬累犯；依司法院大法官會議釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本院審酌被告前已就前揭有期徒刑2 月執行完畢，本應知所警惕，恪遵法律之規範，然其卻再犯較不能安全駕駛之公共危險罪罪質更重之販賣第二級毒品罪，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，仍有於此3 次犯行加重其刑之必要。因此，除法定本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1 項之規定不得加重其刑外，餘依刑法第47條第1 項之規定，加重被告所為此3 次犯行之刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就所為3次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，是被告所犯上述3 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就有期徒刑部分依法先加後減之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100 年度臺上字第1140號判決參照）。經查：

⒈被告固於警詢、偵訊供述：本案犯行之甲基安非他命來源為甲○○等語，然警方係因他案檢舉人紀志權指證甲○○涉犯販賣毒品罪嫌，始於107 年4 月20日報請檢察官指揮偵辦，進而於107 年5 月11日起執行通訊監察，俟由檢察官以107年度偵字第7448號偵查起訴甲○○，非因被告之上開供述，始據以查獲偵查起訴甲○○一節，有臺灣屏東地方檢察署108 年1 月17日屏檢錦崗107 偵4852字第1089002366號函、屏東縣政府警察局里港分局通訊監察聲請表暨所附偵查報告、原審107 年度聲監字第305 號通訊監察書、偵查報告各1 份、屏東縣政府警察局里港分局刑事案件報告書1 份、臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字第7448號起訴書1 份在卷可考。再者，依甲○○上開涉嫌販毒之起訴書所載（原審卷第61-63 頁），並未有甲○○販賣毒品予被告之犯罪事實，且甲○○於本院亦到庭證稱：伊於105 年以後就沒有販賣毒品予被告等語（本院卷第116 頁）。是依上開證據，本院自難依前揭規定減免被告刑責。

⒉警方雖有因被告上開供述，而據以查獲甲○○，並已於107年8 月15日移送甲○○涉犯販賣毒品罪嫌予檢察官偵查，此有屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00000000000 號函暨所附偵查報告、刑事案件報告書1 份存卷可參（原審卷第47-49 頁），然經原審核閱調得之臺灣屏東地方檢察署107 年度他字第1236號偵查卷宗後，未見警方、檢察官有以被告之上開供述作為對甲○○發動偵查之緣由，可見檢察官並非因被告上開供述，始據以查獲偵查起訴甲○○，故警方上開所為之記載，核與調查甲○○之偵查過程不符，容有誤會，尚不足為有利於被告之認定。

四、上訴論斷的理由

㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告就附表3 次販賣第二級毒品犯行，於本院審理時均坦承犯行，因被告就此3 罪前曾於偵查中自白犯行，是被告所犯上述3 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，原審未及審酌此情，自有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟僅為貪圖個人不法私利，仍任意將毒品販賣予他人施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，所為甚值非難；復考量被告於二審始自白犯行，與一審自白犯行，其節省司法資源程度仍屬有別，其犯後態度量刑審酌，宜有區別，被告就附表3 次犯行，經原審詳加調查後，於本院審理期日始坦承全部犯行，其雖可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減刑幅度，當與於原審即自白犯行，節省司法資源之情形有別；兼衡被告販賣甲基安非他命之數量、價額非鉅，其犯行危害社會程度相對較小，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、自述目前擔任油漆工、已婚、須扶養1 名未成年子女之家庭狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。

㈢定執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，因此於定刑時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等因素，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，為妥適之裁量。查被告3 次犯行時間雖有不同，然均集中在106 年12月間，前後犯罪期間僅約17日，且復只侵害同種社會法益；其3 次販賣對象均為同一人，且販賣數量非鉅，3 次販賣價格均僅500 元，對法益侵害之加重效應較小，自難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定其應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，是隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故依多數犯罪責任遞減原則，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，爰就被告如主文第2 項所示之宣告刑，定其應執行刑。

㈣沒收部分：

1.未扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為被告所有，且係本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其3 次犯行主文項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。

2.未扣案如附表三編號1 至3 所示之販毒所得各500 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別宣告沒收；如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第50條第1項前段、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。