臺灣屏東地方法院107年度訴字第699號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第699號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

蔡庭謙

選任辯護人

梁智豪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4852號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月3 日中午12時5 分許起，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，在電話中聯絡交易甲基安非他命事宜後，即於同日中午12時5 分許後之某時，先自甲○○取得如附表三編號1 所示之價金新臺幣（下同）500 元，再於取得該價金後未久，在屏東縣九如鄉平和路附近之大廟，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予甲○○，而完成毒品交易。

二、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月16日下午5 時33分許起，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，在電話中聯絡交易甲基安非他命事宜後，即於同日下午5 時33分許後之某時，先自甲○○取得如附表三編號2 所示之價金500 元，再於取得該價金後未久，在屏東縣九如鄉九東路之消防隊旁，將價值500元之甲基安非他命1 包交付予甲○○，而完成毒品交易。

三、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月19日晚上7 時14分許起，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，在電話中聯絡交易甲基安非他命事宜後，即於同日晚上7 時14分許後之某時，先自甲○○取得如附表三編號3 所示之價金500 元，再於取得該價金後未久，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號之17之住處，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予甲○○，而完成毒品交易。

四、嗣警方因甲○○指訴，而發覺如事實欄至所示之販賣甲基安非他命情事，而循線查悉上情。

五、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、被告乙○○及辯護人固於本院審理時抗辯：甲○○於警詢時之證述不具證據能力等語（見本院卷第39頁），然因本院並未執該證述作為認定被告有罪犯罪事實之積極證據，故無論究該證述證據能力之必要。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。茲被告及辯護人雖於本院審理時抗辯：甲○○於偵訊時之證述，屬審判外之陳述，故無證據能力等語（見本院卷第39頁），惟證人甲○○於偵訊時已經具結在案，有訊問筆錄1 份、證人結文1 份附卷可證（見107 偵4852偵查卷第21至25頁），相關程序未見有何違法，且證人甲○○嗣於本院審理時復到庭接受被告及辯護人之詰問，自足資保障被告之反對詰問權，而被告及辯護人於本院審理時亦未提出證據釋明有何顯不可信之情況，故證人甲○○於偵訊時之證述，自應認有證據能力，被告及辯護人上開於本院審理時所為之抗辯，並非可採。

三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書面陳述等證據資料（按：上述、除外），檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第39頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承有於如事實欄至所示之時間與甲○○通話，並於自甲○○取得如附表三編號1 至3 所示之價金各500 元後，有在如事實欄至所示之地點，分別交付甲基安非他命各1 包予甲○○之情（見本院卷第39頁背面、第40頁），惟矢口否認有如事實欄至所示販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，辯稱：其只是幫甲○○去向許銘佑拿甲基安非他命，並無販賣甲基安非他命給甲○○，故其應只構成幫助施用第二級毒品罪而已云云（見本院卷第27頁背面、第28頁、第72頁背面、第82頁背面）。

二、經查：

㈠不爭執之事實：

⒈被告於106 年12月3 日中午12時5 分許起，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，並於同日中午12時5 分許後之某時，先自甲○○取得如附表三編號1 所示之價金500 元，再於取得該價金後未久，在屏東縣九如鄉平和路附近之大廟，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予甲○○之情。

⒉被告於106 年12月16日下午5 時33分許起，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，並於同日下午5 時33分許後之某時，先自甲○○取得如附表三編號2 所示之價金500 元，再於取得該價金後未久，在屏東縣九如鄉九東路之消防隊旁，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予甲○○之情。

⒊被告於106 年12月19日晚上7 時14分許起，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，並於同日晚上7 時14分許後之某時，先自甲○○取得如附表三編號3 所示之價金500 元，再於取得該價金後未久，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號之17之住處，將價值500 元之甲基安非他命1 包交付予甲○○之情。

⒋前揭⒈至⒊所示之情節，業經被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第39頁背面、第40頁），核與證人甲○○於偵訊、本院審理時之證述相符（見107 偵4852偵查卷第21、23頁；本院卷第73至80頁），並有通聯紀錄2 份存卷可憑（見107他566 偵查卷第105 、119 至123 頁），應屬真實。

㈡被告固於本院審理時以前詞置辯，惟查：

⒈按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度臺上字第417 號判決意旨參照）。

⒉證人甲○○於本院審理時已證稱：其於如事實欄至所示之時間與被告通話，並交付如附表三編號1 至3 所示之價金各500 元給被告後，均有自被告取得價值500 元之甲基安非他命各1 包，又因被告曾經告知其「我的毒品來源為『阿佑』」，所以其認為被告此3 次應該都是跟「阿佑」拿甲基安非他命，而其雖有與「阿佑」見過面，但其與「阿佑」不熟，也不知道「阿佑」之本名、具體住處及電話，所以其僅能透過被告才能由「阿佑」取得甲基安非他命，而如果其自被告所取得之甲基安非他命有問題，其也只能找被告處理等語甚詳（見本院卷第74至78、79至80頁），核與其於偵訊時證稱：其此3 次與被告通話，是為要直接找被告購買甲基安非他命，後來其此3 次通話後均有自被告取得價值500 元之甲基安非他命各1 包，而其雖然知道被告應該是向「阿佑」拿甲基安非他命，但其沒有直接找過「阿佑」，也沒有請被告幫忙向「阿佑」買甲基安非他命等語相符（見107 偵4852偵查卷第21、23頁），而被告於本院審理時亦陳稱：因甲○○與「阿佑」即許銘佑有過節，無法直接跟許銘佑聯絡購買甲基安非他命，所以其此3 次才幫甲○○向許銘佑拿甲基安非他命等語（見本院卷第82頁背面），可見甲○○此3 次買賣甲基安非他命之直接對象為被告，而不是許銘佑，且甲○○若不是與被告交易甲基安非他命，顯然無從由不熟之許銘佑手中購得甲基安非他命。

⒊被告是於如事實欄至所示之犯行中，知悉甲○○欲購買甲基安非他命各1 包後，始分別至許銘佑之住處向許銘佑購得該等甲基安非他命，再於此3 次犯行之地點，分別交付該等甲基安非他命予甲○○，且被告此3 次向許銘佑購得該等甲基安非他命時，甲○○並未在場之情，業經被告於偵訊時供明在卷（見107 他566 偵查卷第111 頁），核與證人甲○○於本院審理時之證述相符（見本院卷第74至77頁）；又甲○○既與許銘佑並不熟識，若非透過被告，實無法購得該等甲基安非他命，則被告對甲○○而言，顯是掌控甲○○此3次取得甲基安非他命管道之人，且被告是否取得甲基安非他命交易、以何金額販售多少數量之甲基安非他命，全由被告與許銘佑聯繫後自行決定，而不在場之甲○○則對於被告與許銘佑交易甲基安非他命之數量、價額均無從知悉，換言之，被告就甲基安非他命交易具有獨立決定權力，可以決定是否要交付甲基安非他命、甲基安非他命之數量與收取價格多寡，並掌握取得甲基安非他命之管道，因此，被告接受甲○○提出購買該等甲基安非他命之要約，即逕前往向許銘佑購得該等甲基安非他命後，再至此3 次犯行之地點單獨、直接將該等甲基安非他命交付予甲○○，而自行完成甲基安非他命交易之調貨、買賣行為，顯然阻斷了甲○○與許銘佑之聯繫，並具有擴張甲基安非他命交易，以維繫其自己直接為甲基安非他命交易管道之特徵，自屬毒品危害防制條例所規定之販賣甲基安非他命行為，而無從認定被告是立於買方立場而為買主甲○○代為聯繫購買該等甲基安非他命。

⒋況且，被告於警詢時已供承：因甲○○於如事實欄至所示之時間與其通話時，向其表示要購買甲基安非他命各1 包，所以其才會向許銘佑購買該等甲基安非他命，再將之販賣給甲○○，其承認此3 次販賣該等甲基安非他命予甲○○之犯行等語（見107 他566 偵查卷第14至18頁），可見買賣該等甲基安非他命之契約關係亦僅存在於被告與甲○○之間，並由立於賣方立場之被告將該等調貨取得之甲基安非他命販賣予甲○○。

⒌綜上，可見被告於如事實欄至所示之時間，自甲○○取得如附表三編號1 至3 所示之價金各500 元，俟並在如事實欄至所示之地點，分別交付甲基安非他命各1 包予甲○○之行為，應均成立販賣甲基安非他命之犯行，被告於本院審理時辯稱：其是幫甲○○向許銘佑拿取該等甲基安非他命，並非販賣云云（見本院卷第27頁背面、第28頁），應屬畏罪之詞，不足採信。

⒍證人甲○○於本院審理時雖一度證稱：其就如事實欄至所示之犯行，是請被告幫忙向「阿佑」拿甲基安非他命等語（見本院卷第73頁背面、第75頁），然被告所為此3 次犯行究應成立販賣第二級毒品罪，抑或幫助施用第二級毒品罪，實仍應細究被告、甲○○、許銘佑於此3 次交易甲基安非他命過程中之角色、立場，故本院尚難僅因證人甲○○上開於本院審理時證稱：其是請被告幫忙等語，即遽認被告所為此3 次犯行均只成立幫助施用第二級毒品罪。

㈢按甲基安非他命本無一定之公定價格，且其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，然按一般民眾普遍認知之甲基安非他命非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰、不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。而被告既為智識正常之成年人，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份所示（見本院卷第6 、8 頁），其亦曾因施用第二級毒品犯行經戒毒處遇，則被告對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，甲基安非他命交易為檢察官、警方嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格或數量販賣予甲○○之理？可見被告於為如事實欄至所示之犯行時，其主觀上具有營利之意圖，自臻明確。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為如事實欄至所示之犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，故核被告所為如附表一編號1 至3 所示之犯行（即如事實欄至所示之犯行），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其為此3 次犯行而持有甲基安非他命，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所為如附表一編號1 至3 所示之犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度交簡字第1876號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年4 月13日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第6 至8 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再為如附表一編號1 至3 所示之犯行，應屬累犯；又依司法院大法官會議釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本院審酌被告前已就前揭有期徒刑2 月執行完畢，本應知所警惕，恪遵法律之規範，然其卻仍於104 年4 月13日執行完畢後再犯較不能安全駕駛之公共危險罪罪質更重之販賣第二級毒品罪，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，仍有於此3 次犯行中加重其刑之必要。因此，除法定本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1 項之規定不得加重其刑外，餘茲依刑法第47條第1 項之規定，均加重被告所為此3 次犯行之刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100 年度臺上字第1140號判決意旨參照）。經查：

⒈被告固於107 年5 月10日警詢、偵訊時供述：其如附表一編號1 至3 所示犯行之甲基安非他命來源為許銘佑云云（見107 他566 偵查卷第16、111 頁），然警方是因他案檢舉人紀志權指證許銘佑涉犯販賣毒品罪嫌，始於107 年4 月20日報請檢察官指揮偵辦，進而於107 年5 月11日起執行通訊監察（按：本院核准通訊監察之日期為107 年5 月10日），俟並由檢察官以107 年度偵字第7448號偵查起訴許銘佑，而非因被告之上開供述，始據以查獲偵查起訴許銘佑一節，有臺灣屏東地方檢察署108 年1 月17日屏檢錦崗107 偵4852字第1089002366號函1 份、屏東縣政府警察局里港分局通訊監察聲請表暨所附偵查報告1 份、本院107 年度聲監字第305 號通訊監察書1 份、偵查報告1 份、屏東縣政府警察局里港分局刑事案件報告書1 份、臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字第7448號起訴書1 份在卷可考（見107 他1236偵查卷第5 至13、173 、231 、232 、259 至261 頁；本院卷第51、59至63頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1 項「因而查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故本院尚難依前揭規定減輕或免除被告所為此3 次犯行之刑。

⒉警方雖認有因被告之上開供述，而據以查獲許銘佑，並已於107 年8 月15日移送許銘佑涉犯販賣毒品罪嫌予檢察官偵查，有屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00000000000 號函暨所附偵查報告、刑事案件報告書1 份存卷可參（見本院卷第47至49頁），惟警方是因他案檢舉人紀志權指證許銘佑涉犯販賣毒品罪嫌，始於107 年4 月24日報請檢察官指揮偵辦，進而於107 年5 月11日起執行通訊監察，俟並由檢察官以107 年度偵字第7448號偵查起訴許銘佑一節，業如前述，且經本院核閱調得之臺灣屏東地方檢察署107 年度他字第1236號偵查卷1 宗後（按：後併案至臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第7448號偵查卷），亦未見警方、檢察官有以被告之上開供述作為對許銘佑發動偵查之緣由，可見警方、檢察官並非因被告之上開供述，始據以查獲偵查起訴許銘佑，故警方上開所為之記載，核與調查許銘佑之偵查過程不符，容有誤會，尚不足為有利於被告之認定。

㈤量刑部分：爰審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍於如附表一編號1 至3 所示之犯行中，販賣甲基安非他命予甲○○，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，所為自應受有相當程度之刑事非難，且其於本院審理時猶砌詞飾卸，不思反省，惟本院念及被告所販賣之甲基安非他命數量，依價金推論，應非鉅量，故其所為此3 次犯行危害社會程度應非甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、自述目前擔任油漆工、已婚、須扶養1 名未成年子女之家庭狀況（見本院卷第84頁）、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥定執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，因此於定刑時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等因素，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，為妥適之裁量。經查，被告為如附表一編號1 至3 所示犯行之時間雖有不同，然此3 次犯行之時間集中在106 年12月3 日至106 年12月19日，犯罪期間僅約17日，且復只侵害同一種類之社會法益；再者，被告於此3 次犯行中，販賣甲基安非他命之對象僅甲○○，且所販賣之甲基安非他命數量，並非鉅量，對法益侵害之加重效應不大，自難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定其應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，是隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故依多數犯罪責任遞減原則，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，爰就被告如主文所示之宣告刑，定其應執行刑。

四、沒收部分：

㈠未扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支為被告所有一節，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第39頁背面），且該行動電話是被告用以聯繫如附表一編號1至3 所示犯行所用之物，復經本院認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在此3 次犯行之主文項下，分別宣告沒收；又因該行動電話並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項之規定，在此3 次犯行之主文項下，分別追徵其價額。

㈡未扣案如附表三編號1 至3 所示之販毒所得500 元、500 元、500 元，是被告為如附表一編號1 至3 所示犯行所得之財物，業如前述，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，在此3 次犯行之主文項下，分別宣告沒收；又因該等販毒所得並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，在此3 次犯行之主文項下，分別追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。