最高法院109年度台上字第747號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第747號

上訴人

蕭河釧

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月5 日第二審判決（108 年度上訴字第18號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第15836 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人蕭河釧於民國105 年12月間某日，在新北市○○區○○街00號1 樓其所開設之檳榔攤內，因出借新臺幣（下同）3 萬元與李建鋒（綽號「阿泰」），而收受李建鋒所交付可發射子彈具有殺傷力之仿德林吉雙管手槍之改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：1103011065 號，以下稱系爭槍枝）及不具有殺傷力之子彈6 顆，作為李建鋒向其借款之擔保，而未經許可持有系爭槍枝，嗣經警查獲並扣得系爭槍枝（含彈匣1 個）等情。係以上訴人於警詢時、偵查中及事實審法院審理時之自白，核與證人李建鋒於警詢時所證述之情節大致相符。又扣案系爭槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認具有殺傷力，有該局106 年10月30日刑鑑字第1068001184號鑑定書附卷可稽，堪認上訴人上開自白與事實相符，自可採為認定其犯罪之證據，而據以認定上訴人確有本件被訴未經許可持有系爭槍枝之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。原判決並說明核上訴人本件所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，檢察官起訴意旨認上訴人所為係犯寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，雖有未洽，但持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，均同列於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，僅係罪名有異，但適用之法條並無不同，爰不另變更檢察官所引應適用之法條。又上訴人於偵查及審判中均自白本件未經許可持有系爭槍枝犯行，並供述其所持有系爭槍枝之來源為綽號「阿泰」之李建鋒，警方並據以查獲李建鋒，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑。第一審判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，因而維持第一審依上述法條及刑法第11條、第42條第3 項、第38條第1 項論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元，及諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，並宣告扣案系爭槍枝（含彈匣1 個）沒收，經核原判決除認定系爭槍枝附有彈匣1 個，並維持第一審關於諭知彈匣1 個沒收部分之判決外，其餘部分認事用法尚無不合。

上訴人上訴意旨略以：系爭槍枝並未附有彈匣1 個，第一審判決誤認系爭槍枝附有彈匣1 個，係屬殺傷力較為強大之槍枝，除諭知將該彈匣1 個沒收外，並依據上情量處伊有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元，顯有違誤，量刑亦屬過重，原判決未予撤銷糾正，率予維持，殊有欠當。又伊未經許可持有系爭槍枝之原因，係李建鋒以系爭槍枝作為向伊借款之擔保，伊為保障自身之債權而予以收受，所為並未嚴重危害社會治安，犯罪之情狀顯可憫恕，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，復未考量伊係因一時失慮而為本件犯行，並於案發後始終坦承犯行，犯罪後態度良好等相關情狀，未對伊為緩刑之宣告，同有可議云云。

惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。原審對上訴人本件所犯之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，於依同條例第18條第4 項之規定減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，以上訴人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決維持第一審判決所量處之刑，究有如何違背法令或顯然輕重失當之情形，僅泛稱第一審判決誤認系爭槍枝附有彈匣，係屬殺傷力較為強大之槍枝，並依據上情量處伊前述過重之刑，原判決未予撤銷糾正，率予維持，駁回伊在第二審之上訴為不當云云，依上述說明，其對原判決關於量刑部分之指摘為無理由。㈡、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重及犯罪後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。上訴人雖請求原審依刑法第59條之規定酌量減輕其刑及為緩刑之宣告。但原判決已說明上訴人雖坦承本件犯行，然上訴人持有系爭槍枝之時間非短，對社會治安具有高度潛在危險性，且上訴人本件犯行係被動遭警方查獲，依其犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，因認上訴人並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，亦不宜對上訴人為緩之宣告等情綦詳（見原判決第5 頁倒數第8 行至第6 頁第5 行）；核其此部分論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形，上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，漫謂原判決未考量伊上述犯罪情狀，未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，復未對其為緩刑之諭知為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，依上述說明，同無理由。

本件上訴人所舉前揭上訴意旨雖均無理由，惟刑法第38條第1 項固規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，但仍應以違禁物確實具體存在，始得對之宣告沒收。原判決於其事實欄記載上訴人未經許可持有之系爭槍枝內含有彈匣1 個（見原判決第1 頁倒數第5 行），並於理由內說明系爭槍枝連同內含之彈匣1 個同屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定予以宣告沒收（見原判決第6 頁第15至19行），因而維持第一審於其主文內對彈匣1 個併予宣告沒收之判決。但稽諸本案卷附臺北市政府警察局大同分局上訴人扣押物品目錄表、警方所拍攝之上訴人槍砲、毒品等案證物照片及內政部警政署刑事警察局系爭槍枝鑑定書暨所附照片，俱未記載或顯現扣案之系爭槍枝內含或附有彈匣1 個，且系爭槍枝屬於俗稱「掌心雷」雙管小型手槍，亦無可插入彈匣之結構（見106 年度偵字第24299 號偵查卷第17頁、第21頁背面至第22頁、第95至97頁），可見本件查扣之系爭槍枝並未內含或附有彈匣1 個。第一審判決認定系爭槍枝內含彈匣1 個而併依刑法第38條第1 項宣告沒收，顯有認定事實與卷附證據資料不符及適用法則不當之違法情形，原判決未予糾正，率予維持，同有違誤。上訴人上訴意旨執以指摘原判決關於上開部分不當，為有理由。因原判決上述違誤，尚不影響本件上訴人主要犯罪事實之確定，故本院仍可據以為裁判，爰由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改判仍論處上訴人與本件第一、二審相同之罪刑，即有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元，及諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，暨宣告扣案可發射子彈具有殺傷力之仿德林吉雙管手槍之改造手槍1 支（槍枝管制編號：1103011065號）沒收，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項前段，刑法第11條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

附記論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」