最高法院109年度台抗字第2140號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 109年度台抗字第2140號

抗告人

林學圃

選任辯護人

陳恒寬律師

上列抗告人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月31日駁回聲明異議之裁定（109 年度聲字第2933號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人即聲明異議人甲○○因違反證券交易法案件，前經原審法院以107年度重金上更二字第1號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，並經本院判決駁回其第三審上訴而告確定。嗣抗告人向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）聲請易服社會勞動，經該署以民國109年7月4 日北檢欽箴109執聲他1270字第0000000000 號函覆稱：本案宣告之本刑已逾有期徒刑6 月，參照原審法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類第5號提案、最高法院103年度第4 次刑事庭會議㈡等決議意旨，尚不符刑法第41條第3 項得易服社會勞動之規定等旨，而不予准許。抗告人聲明異議意旨略以：臺北地檢署援引前開原審法院暨所屬法院法律座談會及最高法院刑事庭會議決議意旨，係分別針對緩刑期內因故意犯罪，經宣告不得易科罰金之刑，減為6 月以下有期徒刑，得易科罰金，是否應撤銷緩刑宣告，及經宣告無期徒刑，減為有期徒刑20年之案件，應否依職權送上訴所為之討論，與本案情形不同，應不得比附援引為理由，否准其易刑之聲請，因依刑事訴訟法第484 條規定，以檢察官之前揭執行指揮為不當為由，聲明異議等語。

二、原裁定則以：(1)、94年2月2 日修正刑法第41條之立法理由，是對於當時數罪併罰之合併宣告應執行之刑，逾有期徒刑6 月，不得易科罰金之說明，係指「定執行刑」之刑度宣告，與「得聲請易服社會勞動之刑之宣告」專指「宣告刑」不同；(2)、中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱96 年罪犯減刑條例）規定之減刑，係以「宣告刑」為基準。依同條例第7條第2項規定，並應於判決主文同時諭知宣告刑及減得之刑，另「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第21、22點，亦分別有同旨之規定；參諸緩刑宣告之規定，亦以宣告刑為有期徒刑2年（刑法第74條第1項）或3 年（少年事件處理法第79條）為凖，其減得之刑不包括在內。因之，宣告刑與減得之刑，二者之性質迥異。(3)、最高法院103年度第4 次刑事庭會議㈡、原審法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類第5號提案等決議意旨，分別指明刑事訴訟法第344條第5項、刑法第75條第1項規定「刑之宣告」，均以宣告之本刑為準，亦即係指「宣告刑」而言，並不包括減刑後減得之刑在內等旨。因認抗告人聲明異議意旨指摘檢察官否准其聲請易服社會勞動之執行指揮係違法及不當，為無理由，而予駁回。

三、惟查：

(一)按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動；受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動；前 2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第41條第1項至第4項分別定有明文。

(二)又刑罰乃國家防止犯罪及維護社會生活秩序之必要手段，惟其為最嚴厲之制裁，對於輕微犯罪之人，一旦置諸罪犯薈聚之所，耳濡目染，未見改善，反生流弊，自宜有所節制，為防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性，刑法第41條設有易科罰金及易服社會勞動制度，以符自由刑最後手段原則，此觀90年1 月10日、98年12月30日修正刑法第41條之立法理由載敘：易科罰金及易服社會勞動制度係在替代短期自由刑之執行，避免其流弊等旨即明。94年2月2日刑法第41條修正立法理由更指明：學理上雖有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」等區別，惟刑法第41條第1項所謂受6個月以下有期徒刑或拘役之「宣告」，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂「宣告刑」。又依96年罪犯減刑條例第2條、第9條之規定，減刑係減其宣告刑，亦不失為宣告刑，且因最終應執行之刑，仍為減得之刑，而非原宣告刑，倘其減得之刑為6 月以下有期徒刑或拘役，既為短期自由刑，其執行仍有刑法第41條得易科罰金及易服社會勞動規定之適用，俾符防止短期自由刑流弊之立法本旨。因之，刑法第41條第1項、第3項關於得易科罰金及得易服社會勞動要件所定「受6 月以下有期徒刑或拘役宣告」，自包括減刑之宣告。

(三)查抗告人所犯係行為時證券交易法第171條第1項第1 款之高買低賣證券罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣25萬元以下罰金。經原審法院以107 年度重金上更二字第1 號判決宣處有期徒刑10月，再依96年罪犯減刑條例減為有期徒刑5月，依前揭說明，已符合刑法第41條第3項得易服社會勞動之規定。至原審法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類第5 號提案，係有關因於緩刑中故意犯罪，經判決論處罪刑，並予減刑後，得否撤銷其前案緩刑宣告之議題；本院103年度第4次刑事庭會議㈡決議意旨，則係對刑事訴訟法第344條第5項有關依職權逕送上訴範圍之決議；至於「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第21、22點，乃係關於減刑裁判之主文應如何記載宣告刑、減得之刑暨緩刑期間，以及緩刑注意事項等問題，顯皆非關於本案易刑處分規定之事宜。臺北地檢署檢察官卻援引資為否准抗告人易服社會勞動之聲請，原審法院亦據以駁回抗告人之聲明異議，於法均難謂合。

四、另判決確定後，受刑人所受刑之宣告，如符合刑法第41條第3 項得易服社會勞動規定，經其聲請易服社會勞動後，檢察官對此得易服社會勞動之指揮執行，仍應依具體個案，本於職權考量受刑人之犯罪特性、情節及個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，仍得不准予易服社會勞動，此觀上開規定即明。然本件臺北地檢署執行檢察官係逕以抗告人所受刑之宣告，不符前開易服社會勞動之規定，而予否准。則抗告人所受刑之宣告，得否易服社會勞動，顯未經檢察官依前揭說明，予以審酌及裁量，於法亦有未當。

五、綜上所述，抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另由檢察官為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘