最高法院109年度台非字第169號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第169號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

詹凱翔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國109 年2 月26日刑事簡易判決（109 年度六簡字第8 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度毒偵字第1318號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、379 條第10款分別定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣雲林地方法院109 年度六簡字第 8號確定判決認定『被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄（詹凱翔前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8 月10日釋放，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第987 號為不起訴處分確定。又於100 年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3 月確定。又因施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，於106 年4 月12日假釋付保護管束，迄108 年1 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯，應依法加重其刑。』等情。惟查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8 月10日釋放，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第987 號為不起訴處分確定。又於100 年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定。又因施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，於106 年4 月12日假釋付保護管束，原縮刑期滿日為108 年1 月27日，前開假釋嗣經撤銷，現正執行該等案件之1 年9 月又15日殘刑乙節，有卷附之被告全國刑案資料查註紀錄表可參。三、經查，被告所犯本件施用毒品之犯罪時間係在108 年10 月4日，雖當時被告已假釋出監，然嗣後業已撤銷假釋執行殘餘刑期，即不能認已執行完畢而論以累犯。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、經查：

㈠、本件被告詹凱翔前因違反毒品危害防制條例案件等罪，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）及臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑（以下所載主刑種類皆同）3 月、4 月、4 月、3 年10月（6 罪）、4 年（2 罪）、3 年8 月（2 罪），再由嘉義地院以101 年度聲字第450 號裁定應執行刑7 年6月，並於101年5月7日確定，刑期起算日為100年9月17 日，嗣於106年4月12日假釋出監付保護管束，縮刑期滿執行完畢日期為 108年1月27日，原審判決以被告於 108年10月4日，再犯原審判決事實所引聲請簡易判決處刑書所示之施用毒品罪時，自上開案件執行完畢未逾5 年，依刑法第47條第1 項規定論以累犯，有相關判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

㈡、又被告於假釋期間之108 年1 月13日採尿前回溯96小時內某時，因故意再犯施用第二級毒品罪，經嘉義地院判處有期徒刑4 月確定，法務部乃以109 年4 月16日法授矯教字第10900000000 號函撤銷其假釋（下稱本件撤銷假釋處分），並以法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表副知臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）執行被告上開殘餘刑期1 年9月15日，經嘉義地檢署檢察官以109 年執更十字第426 號執行指揮書執行上開殘餘刑期，刑期起算日為109 年6 月19日，執行期滿日為111 年4 月1 日等情，固有前開判決、撤銷假釋函、執行指揮書及報請撤銷假釋報告表附卷可查。

㈢、惟司法院於109 年11月6 日公布釋字第796 號解釋文宣示：刑法第78條第1 項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋等旨。茲本件撤銷假釋處分，所依據之刑法第78條第1 項本文，於上開解釋範圍內，已因牴觸憲法而自前揭解釋公布之日（即109 年11月6 日）起失其效力，該管機關應依該解釋意旨，審酌本件是否撤銷其假釋，於完備此一程序之前，尚難認本件撤銷假釋處分仍屬適法，從而，原審判決以被告前案於108 年1 月27日假釋期滿，5 年內再犯本罪，而認定為累犯，即難遽認為違誤。非常上訴意旨以假釋已經撤銷為由執以指摘原審判決認定累犯有適用法則不當之違法，難認為有理由，應予駁回。又該管機關倘依該解釋意旨審酌後仍撤銷上開假釋，上訴人自得據此依法再行提起非常上訴以資救濟，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 王 梅 英（主辦）