最高法院109年度台非字第2號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　109年度台非字第2號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

何維錦

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國107年8月16日第一審確定判決（107年度苗簡字第681號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2231、2403號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105年度台非字第90 號判決參照）。二、查本件被告前因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第816號判決判處有期徒刑7月、5 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第1案，自民國99年9月7日起執行至100 年5月12日）；復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第489號判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1年3月確定（下稱第2案，自100年5月13日起執行至101年8月12日）；復因施用毒品、竊盜、毀損等案件，分別經法院判處有期徒刑11月、9月、5月、5月、7 月、8月、6月、4月、7月、6月、3月、4月確定，並與第1、2案再經臺灣臺中地方法院於100年9月23日以100 年度聲字第3810號裁定定應執行有期徒刑7年7月，被告提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院駁回抗告確定，入監執行於106年9月19日假釋出監，惟假釋嗣經撤銷，並於107年10月5日起執行殘刑3月5日，指揮書執畢日期為108年1月9 日等情，有卷附各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、監獄報請撤銷假釋報告表、被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告之假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，且前案裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，自難認於本案犯行時（107年2月28 日及107年3月1日）已執行完畢，原判決未及審酌，誤將本件竊盜罪，論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告何維錦前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑並定應執行刑有期徒刑7年7月確定之情形（下稱前案）。被告就上開前案所定應執行刑，於民國106年9月19日假釋出監，假釋付保護管束期滿日為106年 12月24日。惟被告於假釋期間之106年10月11 日，因施用第二級毒品，經臺灣苖栗地方法院於107年1月16日判處有期徒刑5月，同年2月14日確定，前案假釋因而經法務部於107年6月5 日撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期3月5日，刑期自107年10月5日起算至108年1月9 日期滿，此有法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、被告之前案紀錄表、執行指揮書及相關裁判可按。依上說明，原確定判決事實認被告於107年2月28日及同年3月1日，先後犯修正前刑法第320條第1項之竊盜二罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件（其中第1案雖於100年5月12日執行完畢，然距本件2罪之犯罪時，已逾5年）。原確定判決就所犯本件之2罪均論以累犯，並加重其刑，均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行刑，且均諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，修正前刑法第320條第1項，刑法第41條第1項前段、第51條第5 款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭