最高法院110年度台上字第2268號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2268號

上訴人

藍俊安

選任辯護人

劉世興律師

選任辯護人

武傑凱律師

選任辯護人

曹智涵律師

上訴人

林緯綸

　　　　　　張育捷（原名林敬恆、張敬恆）

　　　　　　余秉德

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月6日第二審判決（109年度上訴字第1073號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4040、8824 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、林緯倫、張育捷、藍俊安部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴意旨略以：

㈠上訴人藍俊安部分：

⒈藍俊安之辯護人在原審審判期日「當庭提出」卷附戶籍謄本、在職證明、診斷證明書及查封公告照片等資料，提供法院作為量刑參酌。但原審審判長並未提示上開資料亦未告以要旨，致檢察官就科刑範圍表示意見時，僅稱「依法量刑」，未進行實質科刑辯論，其所踐行之訴訟程序違法。

⒉藍俊安雖為林緯綸接聽販賣毒品之電話，並到現場交易毒品，但尚未加入林緯綸所屬販毒集團與他人輪班分工，且祇販賣1次，獲取報酬新臺幣（下同）100元，並未持續販賣毒品，與其他共犯涉案程度有別。又依該次購毒者潘麒安所述，其尚有其他管道可以購買毒品，可見藍俊安所為，尚未實際造成毒品擴散。原判決竟審酌藍俊安助長毒品氾濫之犯罪情狀，不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，而宣處與其他共犯相近之刑，原判決關於是否適用刑法第59條規定所為說明，有理由矛盾之違法。

㈡上訴人林緯綸部分：

⒈林緯綸販賣愷他命之數量不多，獲利甚微，與大宗利用幫派組織結構販毒者相較，對社會之危害相對較低，應有刑法第59條酌減輕其刑規定之適用。原判決未適用該酌減其刑規定，有不適用法則之違誤。

⒉於多數犯罪所處徒刑定其應執行刑時，應依「多數犯罪責任遞減原則」，而非單純累加其刑，並不得濫用裁量權。林緯綸雖販賣第三級毒品愷他命26次，然係於密接時間內所為，原判決逕定應執行有期徒刑9年8月，違反罪刑相當原則。

㈢上訴人張育捷部分：張育捷沒有前科、素行良好，在所屬販賣毒品集團只負責交付毒品及取款，屬犯罪結構最底層，雖先後交付10次愷他命，然每次數量祇有1 包，售價僅1,000元至2,000元不等，且祇獲得200元報酬，合計犯罪所得不過2,000元。又販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為7 年有期徒刑，張育捷縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑後，仍有情輕法重之憾，應有刑法第59條酌減輕其刑規定之適用。原判決未適用該酌減其刑規定，致張育捷所宣處之刑與林緯綸大致相同，不符比例原則，有不適用法則之違誤。

三、本院查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定林緯綸、張育捷、藍俊安有如其事實欄所載共同販賣愷他命犯行，因而維持第一審關於論處林緯綸如其附表（下稱附表）一至五所示共同販賣第三級毒品共26罪刑；張育捷如附表一所示共同販賣第三級毒品共10罪刑；藍俊安如附表五所示共同販賣第三級毒品罪刑；並分別就林緯綸、張育捷所處有期徒刑定應執行有期徒刑9年8月、6年4月，暨諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回林緯綸、張育捷、藍俊安在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡按證據調查完畢後，應依序命檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論之。於前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之，民國109年1 月15日修正公布、於同年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第1項、第2 項前段定有明文。卷查，原審受命法官行準備程序時，藍俊安陳述上訴要旨略稱：父親保外就醫，需要籌措開刀費用，我現在有正常工作，家中有80幾歲的阿嬤要照顧，母親、姐姐都在打工，希望獲取緩刑機會（見原審卷第230 頁）；於原審審理期日審判長訊問犯罪事實後，訊問藍俊安之學歷、婚姻、工作狀況，藍俊安答稱：高中畢業、未婚、從事廚師及7-11（便利超商）大夜店員（見原審卷第352、353頁）；藍俊安之辯護人當庭提出刑事辯護狀並檢附藍俊安戶籍謄本、統一超商門市查詢及在職證明書、診斷證明書（藍添鴻）、法院查封公告等科刑資料（由檢察官「當庭收受」），為其辯護略以：藍俊安祖母已屆高齡，父親因案入監，因身體惡化，刻正保外就醫等待開刀，亟需醫療費，且其住屋甫遭查封，又藍俊安除擔任廚師外，下班時還到超商打工，藍俊安僅販賣數量極少之毒品1次，獲利100元，且犯後主動供出上游，請依刑法第59 條規定予以寬減其刑，並宣告緩刑等語（見原審卷第356、389 頁、第395至409頁）。可見檢察官對於藍俊安所提出之各該科刑資料及量刑意見均知悉，且原審法院審判長亦有使檢察官、藍俊安及其辯護人進行量刑辯論，自無上訴意旨所指未依法進行量刑辯論之違法可言。至於檢察官雖只陳稱「依法量刑」，亦屬辯論，自不待言。

㈢刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。然犯罪之情狀具個別差異，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。於審酌是否依刑法第59條規定酌減其刑時，應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，例如飢寒、貧病交迫又求助無門時為竊盜、搶奪財物等迫於無奈，且對社會整體危害較小等情形，以為判斷。而販賣毒品罪，其對社會危害治安有多面向之危害，且屬損人利己之重大犯罪，其販賣規模、數量、次數、對象、獲利及對社會治安之影響暨危害等，均屬與該罪有關之犯罪情狀，於判斷有無刑法第59條酌減其刑規定之適用時，自應予審酌。原判決理由說明：毒品戕害施用者之身心健康，造成整體國力實質衰減，進而衍生家庭、社會治安問題，政府宣導、取締不餘遺力，林緯綸、張育捷、藍俊安明知販賣毒品係屬重罪，卻仍共組愷他命販毒集團牟利，該「販毒集團」係以集團式、具層級結構系統之方式為之，實非零星販賣可予比擬（按係在說明林緯綸等所組「艾咪私人會館」、「老地方菸酒行」，係以集團式販毒，其犯情與一般零星販賣者有別），縱使家境不佳或生活困苦，仍得以其他方式賺取金錢、尋求協助，其等犯罪並非出於特殊之原因與環境，難認有顯可憫恕之情狀；再參以所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑7年以上有期徒刑，經適用109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，已是與其等犯行罪責相當之適度量刑，自均無從適用刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。已說明其不予酌減之依據，依上開說明，尚無不合，自不得任意指為違法。至藍俊安雖僅有1次共同販賣第三級毒品犯行，惟參與1次助長毒品氾濫，對社會所生危害仍屬不輕。又其於原審及上訴意旨所指各項工作、生活及家庭狀況等情狀，皆是刑法第57條所列舉之量刑輕重審酌事項，尚非即屬刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕之情形，不得據以指摘原判決違法。原判決於是否適用刑法第59條規定酌減其刑時，未區別藍俊安只有販賣1 次之犯情，與其他共同正犯有所不同，而僅概括載敘不予酌減輕其刑理由，固有微疵，然於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。

㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。申言之，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決理由說明：第一審既以行為人責任為基礎，考量愷他命日益氾濫，林緯綸透過集團方式販賣，不僅讓購毒者更方便購買，亦助長愷他命之流通，不應予以輕縱。衡酌林緯綸各次販賣愷他命之獨立程度、類型、次數、侵害法益、情節等予以整體評價，第一審法院就林緯綸所犯26罪分別量處有期徒刑3 年10月，並定應執行有期徒刑9年8月，既未逾越法律所規定之範圍，又無違背比例、公平正義原則，亦無裁量權濫用、過重、或違背外部界限之情形，核屬法院量刑職權之適法行使，因而予以維持等旨。原判決對林緯綸所處之刑及酌定應執行刑，乃屬原審量刑職權之適法行使，自不容任意指為違法。

四、綜上，本件林緯綸、張育捷、藍俊安之上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認林緯綸、張育捷、藍俊安之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、余秉德部分：

㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

㈡余秉德於109 年9月7日提起上訴，僅於聲明上訴狀載稱：按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院，為刑事訴訟法第344條第1項所明定，爰於上訴期間20日之法定期間內，聲明上訴，「上訴理由容後補呈」云云。難認已敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。余秉德之上訴，依上開說明，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑