最高法院110年度台上字第2718號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2718號

上訴人

徐逢恩

選任辯護人

何政謙律師

上訴人

徐景鍊

選任辯護人

陳建昌律師

上訴人

張明澧

　　　　　　申永平

　　　　　　范純勇

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月20日第二審判決（108年度上訴字第606號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第3130、12492號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人申永平有原判決事實欄（下稱事實欄）四與附表（下稱附表）編號5 所載販賣第一級毒品海洛因未遂，及上訴人范純勇有事實欄五與附表編號 9、10、12所載販賣第一級毒品海洛因3 次之犯行明確，因而撤銷第一審關於申永平附表編號5及范純勇附表編號9、10、12所示部分不當之科刑判決，改判仍論處申永平如附表編號5所示販賣第一級毒品未遂1罪刑（累犯，處有期徒刑），及論處范純勇如附表編號9、10、12所示販賣第一級毒品3罪刑（均累犯，皆處有期徒刑）。暨認定上訴人徐逢恩有事實欄一及附表編號1所載販賣第一級毒品海洛因1次；上訴人徐景鍊有事實欄二及附表編號2所載販賣第一級毒品海洛因1次；上訴人張明澧有事實欄三及附表編號3 所載販賣第二級毒品甲基安非他命1次；申永平有事實欄四及附表編號4所載販賣第一級毒品海洛因1 次，及附表編號6、7所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次；范純勇有事實欄五及附表編號8所載轉讓禁藥甲基安非他命1 次，如附表編號11、13至16所示販賣第二級毒品甲基安非他命5 次犯行明確，因而維持第一審關於論處徐逢恩、徐景鍊如附表編號1、2所示販賣第一級毒品各1 罪刑（徐逢恩累犯，均處有期徒刑），張明澧如附表編號3 所示販賣第二級毒品1罪刑，申永平如附表編號4所示販賣第一級毒品1罪刑（累犯，處有期徒刑）、如附表編號6、7 所示販賣第二級毒品2罪刑，及范純勇如附表編號8所示轉讓禁藥1罪刑、如附表編號11、13至16所示販賣第二級毒品5罪刑部分之判決，駁回徐逢恩、徐景鍊、張明澧、申永平（關於附表編號4、6、7所示部分）、范純勇（關於附表編號8、11、13至16所示部分）各在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴人上訴意旨：

㈠徐逢恩上訴意旨略稱：原判決憑以認定事實之證人張丞君、沈美玉於警詢所為陳述，均未具結，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，均無證據能力。而張丞君於原審否認有向伊購買海洛因，沈美玉復未經原審傳喚到庭調查，另徐逢恩與沈美玉間之通訊監察譯文，亦無任何毒品交易之內容。原判決僅憑張丞君、沈美玉不實之陳述，並無其他補強證據，就逕認定伊有販賣第一級毒品犯行，自非適法。

㈡徐景鍊上訴意旨略稱：伊自始即否認使用門號0000000000行動電話發送毒品交易簡訊予張丞君，張丞君於原審亦否認有向伊購買毒品，表示警詢係因挾怨報復，始為不實指述，本件復無其他補強證據，原判決論處販賣毒品罪刑，於法未合。

㈢張明澧上訴意旨略稱：伊已供出毒品來源之范純勇，范純勇並坦承販賣毒品並經起訴。且伊販賣甲基安非他命，情節輕微，犯後已坦承犯行，並配合檢警調查，態度良好，可謂情輕法重。原審未依法減輕其刑，仍量處重刑，自有可議。

㈣申永平上訴意旨略稱：本件警方及檢察官訊問時，均未就犯罪事實訊問，致伊未能於偵查中自白。伊既已於審理中自白，自應依法減輕其刑。且伊販賣第二級毒品之數量及金額不多，對象僅1人，應有刑法第59條規定之適用。

㈤范純勇上訴意旨略稱：警方依執行通訊監察所得，原僅認定申永平為張明澧之毒品來源，係因伊到案後供出申永平，始知悉申永平有販賣毒品予伊之犯行，依法自應減輕其刑。又伊之前所犯竊盜、施用毒品或偽造文書等前科已經執行完畢，與本件無關，原判決再依累犯加重其刑，自屬重複評價而於法不合。況伊販賣毒品對象僅3 人，性質上僅屬施用毒品同儕間互通有無之行為，原判決猶量處重刑，有礙更生，並有不當各云云。

四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上固不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件原判決關於證人張丞君、沈美玉於警詢時所為之陳述，如何具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，而具有證據能力乙節，業已說明甚詳（見原判決第5、6頁）。核其論斷，於法尚屬無違。

五、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。⑴原判決綜合沈美玉、張丞君之證詞，暨卷附徐逢恩與沈美玉彼此間聯繫見面之通訊監察譯文等證據資料，憑以認定張丞君透過沈美玉以電話聯絡徐逢恩後，再由張丞君搭載沈美玉前往徐逢恩住處，由徐逢恩販賣海洛因1 包予張丞君等情屬實。至於，張丞君於警詢、偵查中關於付款方式前後之供述或略有不一，然對於向徐逢恩於附表編號1所示時、地，購買海洛因1包之基本事實，證詞則始終一致，並無歧異。對於徐逢恩否認販賣毒品犯行之辯解，及張丞君於原審翻異前詞，否認有向徐逢恩購買海洛因之證詞，究竟如何不足採信，亦已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由。⑵原判決依憑張丞君於警詢及偵查中指稱於附表編號2 所示時、地，向徐景鍊購買海洛因0.9公克及0.45公克各1包之證詞，核與卷內張丞君發送予徐景鍊之簡訊稱：「我要2 碗麵，一大一小，我已到了」等語相符，堪認屬實。且查，上揭簡訊內容係由張丞君於104 年9月9日下午2時8分，以0000000000門號行動電話，發送予裝設0000000000門號SIM卡之行動電話（手機序號：000000000000000）接收（見他字第6419號偵卷第2 宗第57頁）。而該手機序號000000000000000 行動電話，即係徐景鍊經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以104年度聲監續字第343號通訊監察書實施通訊監察對象之電話（見他字第6419號偵卷第1 宗第52、54頁），自足證張丞君指述發送上揭簡訊予徐景鍊購買海洛因等情，與事實相符。原判決復已敘明徐景鍊否認犯行，及張丞君嗣後於原審否認有向徐景鍊購買海洛因等迴護之詞，均不足採信。原判決以上所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並非僅以張丞君或沈美玉不利之指述作為其論罪依據，尚不容任意指摘為違法。

六、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。原判決援引卷附通訊監察譯文及偵查報告，說明本件係檢察官向新竹地院聲請核發通訊監察書，指揮警方實施通訊監察，因而查獲申永平、范純勇，申永平、范純勇並非各因范純勇、張明澧之供述而查獲等旨綦詳（見原判決第21、22頁），且申永平販賣毒品予范純勇，范純勇販賣毒品予張明澧等犯行，均有相關通訊監察譯文可稽（見第12492 號偵卷第1宗第96至101頁背面），揆之上揭說明，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除張明澧、范純勇之刑，經核於法亦無不合。

七、刑事訴訟法第95條第1項第2款、第100條之2規定，國家機關於訊問被告或詢問犯罪嫌疑人前，應先告知其享有緘默權，同法第156條第4項復明定「緘默之禁止不利評價」，乃本乎證據裁判與無罪推定諸原則之理論而來。被告行使緘默權與否，均不影響法院調查證據之義務，從而同法第96條所謂訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，當係在被告不行使緘默權之下，賦予其罪嫌之辯明權，而為之任意供述。此之供述，自包括被告就其被指控犯罪事實之全部或其主要部分為自白。程序法上禁止僅因被告或犯罪嫌疑人保持緘默，而推斷其罪行，實體法上關於自白減免其刑之優惠規定，於此情形自亦無適用餘地。毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。原判決業已敘明申永平如附表編號4至7所示犯行，業經司法警察、檢察官詳予詢（訊）問，並無剝奪伊罪嫌辨明權之情形。且申永平於警詢、偵查中行使緘默權，消極不為陳述，嗣後雖於審理中自白，仍無上開減刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第21頁），並無違法可指。

八、刑之量定，係屬法院得依職權裁量範疇。又累犯是否加重其刑，亦屬事實審法院依採證認事職權所為法規範之評價。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者始有其適用。原判決已敘明：⑴張明澧（如附表編號3 所示）、申永平（如附表編號6、7所示）、范純勇（如附表編號11、13至16所示）販賣第二級毒品部分，客觀上難認有何足以引起一般同情之特殊情狀，爰均未適用刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第23頁）。⑵范純勇前因施用毒品、竊盜、偽造文書等案件，甫於民國 104年6 月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。猶於徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且販賣毒品罪經依法（酌）減輕其刑，依其犯罪情節，已無罪刑不相當之情形，兼衡其前因施用毒品案件經執行完畢後，再犯本件罪質更重之販賣毒品罪，足見其對刑罰反應力確屬薄弱、惡性較高，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重以外，並依法加重其刑等旨（見原判決第18至20頁）。⑶再以張明澧、申永平及范純勇等人之責任為基礎，具體審酌犯罪之一切情狀而為量刑，並無不合，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。原判決上揭量（減）刑所為論斷，均無違法可言。

九、綜上，前開上訴人5 人上訴意旨，均係就原審採證、量刑職權之適法行使，以及判決內已明白說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘