最高法院110年度台上字第4231號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4231號

上訴人

張振隆

上訴人

劉柏嘉

上列一人之選任辯護人

周廷威律師

上列一人之選任辯護人

李璇辰律師

上訴人

張閔順

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月12日（張振隆、劉柏嘉部分）、110年1月7日（張閔順部分）第二審判決（109 年度金上訴字第2125號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本判決對原審民國109 年11月12日之判決，稱為「甲判決」，對原審110年1月7日之判決，稱為「乙判決」；合先敘明。

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件：甲判決撤銷第一審關於上訴人張振隆、劉柏嘉部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其等犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）各2罪刑（俱係以一行為觸犯加重詐欺罪、刑法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物【下稱非法由自動付款設備取財】罪【第一審判決均漏未論及，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴至本院】、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢【下稱洗錢】罪。張振隆：各處有期徒刑1年 3月、1年2月，並定其應執行有期徒刑1年5月；劉柏嘉：各處有期徒刑1年1月，並定其應執行有期徒刑1年3月），另均為沒收（追徵）之宣告。

乙判決撤銷第一審關於上訴人張閔順（以下除分別載稱姓名者外，與張振隆、劉柏嘉合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其犯加重詐欺共2 罪刑（俱係以一行為觸犯加重詐欺罪、非法由自動付款設備取財罪【第一審判決均漏未論及，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴至本院】、洗錢罪。均累犯，各處有期徒刑1年4月、1年2月，並定其應執行有期徒刑1年5月）。

甲、乙判決已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略稱：張振隆部分：

㈠本件第一審判決雖就非法由自動付款設備取財部分漏未裁判，然該部分顯然已與加重詐欺之重罪發生想像競合，且第一審判決並非全未考量上訴人等非法由自動付款設備取財之行為，而只是單純的未於理由中論罪而已，是此部分之惡性，早已為第一審判決充分評價後量刑，原審據以加重量刑，復未說明理由，除有悖於比例原則及公平原則外，更有不備理由之違法。

㈡張振隆業與李慧玲達成和解，已表示李慧玲原宥之意，無論此和解金額與李慧玲實際損失之差距為何，均係李慧玲對財產處分權之展現，原審不宜以父權角度擅自代替並牴觸李慧玲之意思，而未據以減輕量刑，顯有悖於比例原則及公平原則等語。

劉柏嘉部分：

㈠劉柏嘉於偵審程序中就其犯行均坦承不諱，應有洗錢防制法第16條第2 項減刑之適用，原審不予採納，復未說明理由，有判決不備理由之違法。

㈡原審未依刑法第57條考量劉柏嘉家庭狀況、犯罪手段、犯罪所得、參與犯罪之程度、坦承犯行及與被害人陳雅玲、李慧玲均達成和解之犯罪後態度等情狀，不僅未敘明量刑之基準，定刑部分亦未說明其如何審酌各罪間整體犯罪關係，或刑期長短與刑罰效用間關聯性、復歸社會可能性等因素，無從審酌該定執行刑之裁量行使適法與否，有理由不備之違法。

㈢原審漏未審酌本件因分別起訴而有前案、後案之情事，僅機械式適用刑法第74條之規定，逕認劉柏嘉無緩刑之適用，顯有刑罰輕重失衡之違誤等語。

張閔順部分：對乙判決認事用法均難甘服等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠甲、乙判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，分別於理由欄敘明認定上訴人等有甲、乙判決犯罪事實欄一、二所載分別於108年8月間，先後加入由易信通訊軟體暱稱「魚Fish」、「木村」等成年人所屬詐欺集團（其等涉犯組織犯罪防制條例罪名部分，未據檢察官起訴，且業經第一審法院另案判處罪刑），劉柏嘉擔任車手，張振隆則擔任向劉柏嘉收取詐欺款項轉交張閔順之收水者，張振隆、劉柏嘉因此分別可獲得提領金額3%、2%之報酬。嗣由詐欺集團不詳成員先分別於甲、乙判決附表編號1、2所示時間，以各該編號所示之方式詐騙李慧玲、陳雅玲，致其等陷於錯誤，分別將各該編號所示之金額匯入該詐欺集團所指定之陳慶耀所申辦之人頭帳戶，再由「魚Fish」指示劉柏嘉執行提領，劉柏嘉旋於各該編號所示時、地提領如各該款項交張振隆後，再由張振隆交予張閔順，由張閔順轉交給「木村」，以此方式製造金流追查斷點，隱匿詐欺所得之去向，劉柏嘉則分別獲取提領款項2%計算之報酬即新臺幣（下同）2,780元、220元（張振隆尚未實際取得報酬）等犯行之得心證理由（見甲、乙判決第3至4頁）。

㈡經核甲、乙判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。甲、乙判決關於上訴人等自白洗錢部分，已分別於量刑時敘明一併審酌其等有該減輕其刑之情形等旨，依前揭說明，並無違誤。

⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。另刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。甲、乙判決分別撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，已敘明：本件詐欺集團以向陳慶耀詐得之郵局帳戶，作為人頭帳戶，而後由劉柏嘉持該帳戶金融卡為提款行為部分，第一審判決未論及上訴人等犯非法由自動付款設備取財罪，有適用法則不當而予撤銷改判等旨（見甲、乙判決第7 頁），並分別敘明如何以上訴人等之犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度【含張振隆、劉柏嘉均已與被害人陳雅玲、李慧玲調解或和解成立，而張閔順則與李慧玲成立和解，以及其等各自和解金額、賠償情形】等一切情狀），而為量刑並定其等應執行之刑等旨。核無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則、理由不備之情事，自不得率指為違法。

⒊法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

㈣張振隆、劉柏嘉上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及甲判決已明白論斷之事項，再為爭執，張閔順對乙判決則僅泛稱不服，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘甲、乙判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華