最高法院110年度台上字第4510號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4510號

上訴人

徐通駿

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月30日第二審判決（109 年度上訴字第2068號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第29284 號，108 年度偵字第13913 、14735 號，108 年度毒偵字第2305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐通駿有其事實欄一所載，自民國107 年11月間起，在其承租之臺北市○○區○○街00巷0 號，以如其附表一編號35至37、41、45至52、54、58、60、61所示之原料及工具等器具，製造第二級毒品甲基安非他命，惟因其合成過程尚未完備，致無法完成而未遂之犯行，及其事實欄二所載，於107 年9 月間，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號2 樓其與不知情之方寶秀住處內，見該處床下袋內藏有如其附表一編號20、31、62至67中之(2) 所示具有殺傷力之槍枝共計3 支，即取出持有之，並於持有上開槍枝期間之107 年11月26日某時，在臺北市士林區文昌橋附近，向綽號「阿彬」之人，購入具有殺傷力之如其附表一編號15所示非制式子彈共計5 顆而持有之，因而維持第一審就其事實欄一，論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年，及諭知相關之沒收；另就其事實欄二所載部分依想像競合犯關係，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣8萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此2 罪部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊被查獲之原料並非製毒原料，所扣得之器材亦不足以製成甲基安非他命，原判決卻論伊以製造第二級毒品未遂罪，尚有違誤，請重新查驗原料。又警方確因伊供出毒品及槍枝來源，因此查獲戴國璋製毒及槍械工廠，而防止社會治安之重大危害，當時承辦之林冠佑檢察官亦稱若有查獲必可減刑，嗣因更換承辦檢察官而無下文，請求調閱107 年12月5 日至108 年1 月30日之偵訊錄影帶，並傳喚林冠佑及承辦之警員陳漢仁為證。查第二級毒品是以第四級毒品提煉而成，伊供出之上游戴國璋製造第四級毒品，係製造第二級毒品之前階段行為，原審以製造之毒品級別不同，認伊所為不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，顯有誤解。再伊供出戴國璋，亦因此查獲其槍械工廠，伊為警查獲之槍枝自係從該處而來，原審不願送請有關機關鑑驗伊扣案槍枝上有無上游之指紋，證明伊為警查獲之槍枝係來自戴國璋，草率認定戴國璋並非伊持有槍枝之來源，亦有未當。再伊智能偏低，於原審審理時未及提出證明，業於110 年6 月16日補行提出（見本院卷第151 至163 頁），伊符合刑法第59條酌減其刑之規定，原審未及審酌，亦有未洽云云。

三、惟查：

(一)按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又（1） 毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。（2） 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。換言之，除被告必須將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向交代清楚外，尚須使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件。若雖因被告之供述而查獲其他槍砲、彈藥、刀械之持有人，然此被查獲之案情若與被告「自己」之犯行無關，而非為被告持有槍砲、彈藥、刀械之來源、去向者，僅能認為提供「他案」之資訊或線索，尚與上開規定不符，而無其適用之餘地。至於協助警方破獲他人犯罪，有功於治安，係犯後態度，屬刑法第57條量刑考量範疇，不宜混為一談。原判決依憑上訴人之自白以及其父親徐國勝、同案被告方寶秀、曾受上訴人徵詢製毒方法之邱顯豪等人之證述及扣案相關製造甲基安非他命之原料、器具及具有殺傷力之槍枝、子彈及鑑定報告等證據資料（見原判決第3 至4 頁），認定上訴人已著手製造第二級毒品甲基安非他命，惟其尚未產生已達可供人體施用程度之甲基安非他命，而有其事實欄一所載之製造甲基安非他命未遂犯行，及其事實欄二所載之非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，已詳述其憑據及理由，核原判決之採證認事尚無違相關證據法則。並說明：偵查犯罪機關雖因上訴人之供述而於107 年12月17日查獲戴國璋之非法持有、製造改造槍枝及製造第四級毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院以108 年度訴字第425 號判決論處罪刑在案。惟上開判決並未認定戴國璋有販賣製毒原料或販賣本案槍、彈予上訴人，顯與上訴人於本案所涉迥異（上訴人於該案亦證稱：伊之前想買槍防身，姜禮晏就帶伊去找戴國璋，…伊覺得太貴就沒有買等語，見第一審卷第280 頁）。況上訴人於警詢及偵查中僅曾供稱原判決附表一編號52所示之製毒原料「苯丙酮」2 瓶，係伊向戴國璋取得，其他均非源自戴國璋，惟嗣後復改稱毒品原料、槍枝均源自戴國璋，且就上開2 瓶「苯丙酮」之來源，所述亦前後不一，已難遽採。而警方於戴國璋住處僅扣得「丙酮」，並未扣得「苯丙酮」，戴國璋、姜禮晏亦均未證稱上訴人製造之毒品原料及持有之槍枝係源自戴國璋，上訴人此部分所述，並無具體證據可憑，尚難認上訴人所為製造第二級毒品之毒品原料及持有槍枝之來源為戴國璋，此外，亦無證據認定警方曾因上訴人之供述因而查獲其他毒品或槍枝上游，上訴人自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項，或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減免其刑。已就上訴人何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第11至15頁），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。上訴人上訴意旨猶執己見，謂原審未依上開規定減免其刑，殊有違法云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

(二)按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。原判決已說明：上訴人製造第二級毒品甲基安非他命，並持槍防範仇家，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，犯罪情節非輕，在客觀上並無堪以憫恕之處，況製造第二級毒品未遂部分，業依刑法未遂犯及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，實難認有何科以低度刑仍嫌過重之情，因認上訴人犯行均無刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原判決第15至16頁），核無濫用裁量權或裁量明顯不當情形。至智能低下並非刑法第59條酌減其刑之理由，上訴人上訴意旨據以指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑不當云云，同非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲