最高法院110年度台上字第473號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第473號

上訴人

黃瓊瑩

　　　　　　蕭登進

　　　　　　盧靜儀

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月17日第二審判決（109 年度上訴字第448、449號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8162、11694、17536、18928 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決附表二編號7 罪刑〈不含沒收〉及附表三編號3、4部分）

一、本件原判決認定上訴人蕭登進及盧靜儀明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於原判決附表二編號7及附表三編號3、4 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予各該編號所示對象許育仁及楊玲雯（其中轉讓予許育仁部分係未遂），嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據蕭登進及盧靜儀於偵、審中自白不諱，並據證人許育仁及楊玲雯供證屬實，互核一致，且有蕭登進與許育仁間之通訊監察譯文在卷可憑，復有行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤及分裝袋等扣案可佐，因認蕭登進及盧靜儀此部分之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由，並以蕭登進如原判決附表二編號7 所示轉讓甲基安非他命予許育仁（未遂），係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪；盧靜儀如原判決附表三編號3、4所示轉讓甲基安非他命予楊玲雯2次，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥共2罪，且該2次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另敘明蕭登進轉讓禁藥未遂犯行，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，因而維持第一審上開各犯行之科刑判決。

二、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用上開規定酌減其刑，法院本有權斟酌決定。原審因盧靜儀如原判決附表三編號3、4所示轉讓禁藥犯行，不合於上述酌減其刑之要件，因而未依該規定減輕其刑，尚難遽指為違法。盧靜儀上訴意旨任憑己意，以楊玲雯患病，始轉讓少量甲基安非他命予楊玲雯，未獲分文，危害社會輕微，原判決未依上述規定酌減其刑為不當云云，難認有理由。經核原判決就盧靜儀及蕭登進此部分，除下述之違背法令外，其餘部分均無不合。

三、關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑？本院先前裁判向來認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地。然本院最近所持見解認為，系爭規定之立法理由揭明：「在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。」其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。另旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品危害防制條例所規範之事實，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果。否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。再者，被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品危害防制條例第8條第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2 項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實，異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，責罰顯然不相當。雖於法規競合之例，行為該當各罪之要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，故行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

四、依原判決之認定，蕭登進於偵查及歷次審判中均自白原判決附表二編號7 所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予許育仁未遂之犯罪事實；盧靜儀於偵查及歷次審判中均自白原判決附表三編號3、4所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予楊玲雯之犯罪事實。原判決以蕭登進及盧靜儀所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥（或第4項、第1 項之轉讓禁藥未遂）與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品（或第5 項、第2 項之轉讓第二級毒品未遂）等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為其2 人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，未及審酌本院上揭所持見解，自有判決不適用法則之違法。

五、蕭登進及盧靜儀上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決附表二編號7 所示罪刑（不含沒收）及附表三編號3、4所示部分撤銷，並均依系爭規定減輕其刑（蕭登進部分係遞減輕其刑）。審酌蕭登進及盧靜儀犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2、3項所示（詳如本判決附表所示），期臻適法。另系爭規定已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件蕭登進及盧靜儀於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（原判決附表一編號6部分、附表二編號1至6、8、9部分、附表三編號1、2部分及附表二編號7之沒收部分）

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃瓊瑩有如原判決附表一編號6所示犯行；蕭登進有如原判決附表二編號1至6、8、9 所示犯行、盧靜儀有如原判決附表三編號1、2所示犯行，因而維持第一審有關蕭登進如原判決附表二編號2至6、8、9所示；盧靜儀如原判決附表三編號1、2所示；暨蕭登進如原判決附表二編號7 之沒收部分之判決，駁回黃瓊瑩、蕭登進、盧靜儀（或合稱黃瓊瑩等3 人）及檢察官對於上揭部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於黃瓊瑩如原判決附表一編號 6所示；蕭登進如原判決附表二編號1 所示部分之判決，改判論處黃瓊瑩如原判決附表一編號6 所示之罪刑；蕭登進如原判決附表二編號1 所示之罪刑，並諭知相關之沒收及追徵價額，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。又毒品危害防制條例第4條第2項及第17條雖於109年1月15日修正，於同年7 月15日生效施行，就販賣第二級毒品罪之法定刑予以提高，另就偵審中自白減輕之規定，明文限制須於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑，原判決雖未及為新舊法比較，而適用修正前舊法，但經綜合比較結果，於判決結果不生影響，併予敘明。

三、證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據部分不符，即為判決理由矛盾之違法。原判決依憑黃瓊瑩之供述（於第一審坦承原判決附表一編號6 所示販賣甲基安非他命予蕭逸翔之犯行），並參諸蕭逸翔之證詞，及卷附通訊監察譯文，暨扣案如原判決附表四之㈠所示之手機等證據資料，認定黃瓊瑩販賣甲基安非他命予蕭逸翔之犯行明確，並就黃瓊瑩辯稱其係無償轉讓甲基安非他命予蕭逸翔云云，如何不足採信，以及蕭逸翔於第一審雖證稱黃瓊瑩未向其收取新臺幣（下同）500 元乙節，何以不足為有利黃瓊瑩之認定，已依據卷內資料詳加論敘（見原判決第7頁第11行至第8頁第12行），並未違背論理及經驗法則，且僅採納蕭逸翔證詞之一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，難謂有何違反證據法則。何況黃瓊瑩於第一審對此部分犯行坦承認罪，原判決並非僅憑蕭逸翔之證詞，作為認定黃瓊瑩此部分犯罪之證據，難認有採證及理由矛盾之違法。黃瓊瑩上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，以蕭逸翔於第一審證述當日欲交付價金500 元予黃瓊瑩，惟黃瓊瑩並未收受等語，原判決對此有利於伊之證據未予採納，伊主觀上係基於無償轉讓甲基安非他命予蕭逸翔之意，並非販賣，且此部分犯行並無補強證據云云，指摘原判決不當，係對於原判決已明白論斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同評價，難認係合法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定，原判決已於理由內說明對盧靜儀如原判決附表三編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，不依該規定減輕其刑之理由（見原判決第17頁第3 至20行），自無違法可言。盧靜儀上訴意旨指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法云云，無非就原審裁量權之合法行使，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、原判決已敘明毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定，必須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯，且二者兼有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。蕭登進於警詢、偵訊時雖稱毒品來源是彭聖祐云云。然彭聖祐於警詢、偵查均堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且依臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8162號、第11694號、第17536號、第18928 號起訴書所載，彭聖祐所涉販賣第二級毒品罪嫌，與本案蕭登進販賣第二級毒品無直接關聯。再者，經原審函詢高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局），有無因蕭登進供出毒品來源因而查獲彭聖祐之情形，經苓雅分局函覆稱：經向臺灣高雄地方檢察署暨臺灣高雄地方法院聲請通訊監察核准實施監察後，發現蕭登進涉嫌於106年2月間起，與盧靜儀基於販毒之共同犯意，其毒品分別來自黃瓊瑩及彭聖祐，再由蕭登進與盧靜儀販賣予不特定人士牟利等旨，有苓雅分局函文附卷可憑。因認司法警察並非依蕭登進提供情資調查後始知悉並查獲彭聖祐，故無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（見原判決第15頁第20行至第17頁第2 行），核其論斷，於法尚無違誤。蕭登進上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，仍持其在原審之相同辯解，主張其已供出毒品來源彭聖祐，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕，有所不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

六、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。本件第一審判決就其附表二編號2 至6、8、9 所示部分，認蕭登進罪證明確，審酌刑法第57條各款所列事項，分別量處如上開附表各編號「主文欄」所示之刑，原判決以第一審判決對上開部分所量之刑並無違法或不當，而予以維持（見原判決第17頁第23行至第18頁第13行），於法尚無不合。另原判決就其附表二編號1 所示部分，審酌蕭登進於第一審及原審均坦承此部分犯行，兼衡其教育程度、工作、家庭狀況、素行，並考量蕭登進此部分販賣甲基安非他命之數量不多等一切情狀，量處如其附表二編號1 「本院判決主文」欄所示之刑（見原判決第21頁第6 至14行），經核於法亦無不合。蕭登進上訴意旨徒執陳詞，以其犯後已有悔意，自始坦承犯行，且年紀已大，原審量刑過重云云，無非對原審量刑裁量權之適法行使任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

七、黃瓊瑩等3 人關於此部分之其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其3 人此部分之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。又原判決附表二編號7 所示之沒收部分，原判決既認係供蕭登進犯罪所用之物，依法諭知沒收，尚無不合，蕭登進上訴意旨並未指摘原判決此部分沒收有何違法，併予駁回。

參、上訴駁回（即原判決附表一編號1至5所示部分）

一、刑事訴訟法第348條第1項規定，業於110年6月16日修正公布，並自同年月18日生效施行。修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。」刪除後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」等文字。又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件黃瓊瑩不服原判決，於109年7月10日提起上訴，依上開規定，應適用修正前之刑事訴訟法第348條第1項規定。則其對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

三、黃瓊瑩於110年7月10日提起上訴，並於同年7 月23日提出刑事上訴補充理由狀，惟其刑事上訴狀及刑事上訴補充理由狀均係敘述不服原判決事實一、㈥（即原判決附表一編號6 ）部分之理由，關於原判決事實一、㈠至㈤（即原判決附表一編號1至5）部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭說明，黃瓊瑩關於此部分之上訴並非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。