最高法院110年度台上字第4965號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4965號

上訴人

陳佳陽

選任辯護人

游文愷律師

選任辯護人

謝岳龍律師

選任辯護人

鄧又輔律師

上訴人

陳建勳

上訴人

蘇文隆

上訴人

許育樹（改名為許泓彬）

上一人選任辯護人

陳傳中律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5月6日第二審判決（109年度上訴字第936號，起訴案號：

臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4985號，108年度偵字第1192

、2055、2072、2528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄四所載如其附表〈下稱附表〉一編號8、9）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳佳陽、蘇文隆及許育樹（於民國111年7月6日改名為許泓彬）所犯如附表一編號9部分，改判均依想像競合犯之例，各從一重論處共同犯殺人未遂罪刑；另維持第一審就陳佳陽、蘇文隆及許育樹所論處如附表一編號8 之共同非法持有改造手槍罪刑，駁回其等此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、成立如何之罪名，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。又有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，均為判決不載理由，或所載理由矛盾之違法。

三、未經許可持有槍、彈，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若對於他罪係臨時起意，始應依數罪併罰論處。本件原判決事實欄四記載：陳宛嘉、余佑任為解決糾紛，遂以LINE邀約蘇文昌、梁昌誠於107年8月29日晚間在基隆市中和路交流道附近談判。蘇文隆遂邀同陳建勳、陳佳陽，再由陳建勳轉約丁沼丞，陳佳陽則另再約集許育樹、蔡文皇（所涉犯行另由移送機關偵辦中）、及數名真實姓名年籍不詳之人到新北市○○區○○路00號「○○○」集結：㈠陳佳陽、許育樹及蘇文隆3 人基於共同持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，由陳佳陽在「○○○」之辦公室內，將前於不詳時間、地點持有之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝2把、至少具有殺傷力之子彈4顆、其他無證據顯示具有殺傷力之子彈4顆，分別交許育樹、蘇文隆各持有1把改造槍枝，及前開子彈。㈡隨即於107年8月29日晚間11時許，由陳佳陽駕駛車號00000000號自用小客車（BMW735i，下稱A車）搭載許育樹、蘇文隆，…；陳建勳則駕駛車號0000-00 號自用小客車（黑色賓士E350，下稱D 車），嗣先後到達基隆市中和路加油站附近集合。另陳宛嘉駕駛00-0000 號自用小客車（下稱B車）、余佑任駕駛車號0000-00號自用小客車（下稱C車）會合後，於107年8月30日凌晨0時25分許，余佑任發現對方有4輛車、其中1人似著防彈背心手插在包包內，認為對方可能有槍，便通知陳宛嘉直接離開，陳宛嘉、余佑任 2人即前後駕駛B車、C車上國道3 號往暖暖方向。然遭蘇文昌等人察覺即駕車尾隨。在國道3號南下1.5公里處基隆隧道內至8.5 公里處汐止隧道時，陳佳陽、蘇文隆、許育樹聽聞前方似有槍響，3 人竟受此刺激，明知B、C車車內確實有人，並預見因雙方車輛均在高速行駛，若持槍彈近距離朝車體方向射擊，可能擊中車內之人，而有致命之虞，竟仍不違背其本意而共同基於殺人之不確定故意犯意聯絡，…，於高速下開車追逐B、C二車，由A車內許育樹先朝前方B、C 車內陳宛嘉、余佑任之車輛方向射擊1 槍，再由蘇文隆接續持槍射擊，一路在後接續輪流射擊，許育樹共開3槍，蘇文隆共開5槍，致B車留有5個彈著痕跡，其中1 顆子彈甚至力道可接續穿透後車廂車殼及後座椅背，C 車則後車牌處之車牌、相對應位置之車體遭射穿1 個彈孔等損壞。幸追逐無果，各車即分別離去，而未生殺害陳宛嘉、余佑任之結果等情（見原判決第4至6頁）。倘若無訛，則由原判決所載認陳佳陽先應邀為談判助勢而取得槍、彈後，即將之交予蘇文隆及許育樹，並隨即駕車搭載蘇文隆、許育樹，而在國道追逐陳宛嘉、余佑任時，即對之持續開槍射擊之前後緣由以觀，陳佳陽與蘇文隆、許育樹取得、持有該槍彈，以至起意著手共同實行槍擊陳宛嘉、余佑任間，所歷時間似極為短暫，且以其持有槍、彈而至駕車追逐、開槍射擊等全部行為及歷程觀之，有無局部同一或其行為著手實行階段可認為同一，而得合併評價為法律上一罪之情？況陳佳陽於原審既否認持有該槍、彈，辯稱其並非提供者（見原判決第16頁第28行至第17頁第1 行），則原判決逕予認定係由陳佳陽在「○○○」之辦公室內，將前於「不詳時間」、地點持有之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝2把、至少具有殺傷力之子彈4顆等槍、彈，分別交許育樹、蘇文隆各持有等情（見原判決第5頁第5至9 行），其究係原已持有，嗣後另行起意，抑或其持有之時即欲犯本件之罪？此不僅攸關其於持有該槍、彈之後，始起意犯本罪，而應併合處罰，或其持有行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而具想像競合犯關係之事實認定及法律適用。原判決均未遑深究釐清，根究明白，並為必要論述，遽於理由認陳佳陽與蘇文隆、許育樹所犯非法持有可發射子彈槍枝及殺人未遂2 罪間，成立數罪併罰，難謂無證據調查未盡及理由不備、理由矛盾之違法。

四、蘇文隆、許育樹上訴意旨執以指摘，非全無理由，應認原判決關於事實欄四就蘇文隆、許育樹所載之罪部分，有撤銷發回更審之原因。又關於上訴人即共同被告陳佳陽就原判決事實欄四部分，因有共同之撤銷理由，自應將原判決關於其 3人部分撤銷，一併發回更審。至與經上開發回有想像競合犯裁判上一罪關係之強制未遂、毀損及妨害公眾往來安全罪部分，基於審判不可分之原則，均併予發回。

貳、其他上訴駁回部分：

一、原判決事實欄一陳佳陽非法持有子彈、事實欄二、㈢陳建勳製造第二級毒品部分：

(一)按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認陳佳陽、陳建勳分別有原判決事實欄一及二、㈢所記載之犯行，因而維持第一審就陳佳陽所論處如附表一編號1 所示之非法持有子彈罪刑暨相關之沒收；陳建勳所論處如附表一編號 6所示之製造第二級毒品罪刑暨相關沒收、銷燬之判決，駁回其2 人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結果之違法情形存在。

(二)上訴意旨略以：

1.陳佳陽部分：陳佳陽於原判決事實欄一之持有子彈部分，雖其未於另案偵查時供出本案上開經查獲之子彈，然是否與他案為同時持有子彈之一罪關係，原判決未就本案之子彈與前案之類型是否相同加以調查比對，即以臆測方式推斷非屬與另案同時持有，自有調查未盡之違誤。且依「持有非制式子彈7 顆」、「累犯」等量刑因子之相關案例比較以觀，第一審量處有期徒刑1 年實屬過重而有違反罪刑相當原則，原判決仍予以維持，亦有適用法則不當之違法。

2.陳建勳部分：

⑴原判決僅以證人即執行監聽員警陳盈如之工作經驗、蛛絲馬跡之直覺判斷，所產生對陳建勳之單純主觀上懷疑，即認已對此部分行為有直接聯想具體犯罪，而不適用自首之規定，然未再就陳盈如之全部證述，就有利於陳建勳證據部分如何未加取捨判斷之理由詳予說明，有理由不備之違法。況依陳盈如研判認知之犯罪嫌疑，至多僅及於栽種大麻之犯罪行為，則製造毒品之重罪部分犯罪事實，仍應有自首減輕其刑之適用。原判決未就製造毒品犯行適用自首規定，亦有不適用法則之違法。

⑵若陳盈如於第一審所證述陳建勳有丟棄大麻、關閉大麻燈之事實為真，則是否應有中止未遂之適用尚待釐清。原判決就此漏未審酌，並有理由不備之違法。

⑶本件警方執行搜索扣押前，既已發覺陳建勳有種植大麻之可能，卻未按刑事訴訟法程序就此部分聲請搜索，而逕以另案扣押方式行之，實係刻意忽略搜索扣押之便宜行事，自屬違法搜索扣押，故取得之相關證據其證據能力自有欠缺。原判決仍認有證據能力，自有適用法則不當之違法。

(三)惟查：

1.刑事訴訟法第152 條已明定實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。而司法警察（官）因偵查犯罪必要時，本有即時「勘察、採證」之權，是勘察人員於合法執行本案「勘察、採證」時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。原判決秉於斯旨已於理由說明：本件雖於搜索陳建勳位於○○路住處時，所持搜索票固未記載「毒品危害防制條例」之案由，然因本件執行搜索之員警黃立恆進入搜索時，一進屋內即看見小孩房內有兩株大麻、房間內種植一片，是本件相關之另案扣押核與一目瞭然原則無違，自與違法之無票搜索有間，相關扣案物品應有證據能力，陳建勳辯稱本案於搜索票中並未記載，屬另案搜索扣押，不具證據能力顯不可採之旨。經核並無違誤，陳建勳上訴意旨⑶猶執陳詞指摘原判決論斷違法，並非適法之上訴第三審理由。

2.行為人若同時持有多把槍枝、子彈，而於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍、彈，因其於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷。故若行為人遭查獲後，猶再繼續持有原其他尚未被查獲之槍、彈，應認係另行起意，不得再與已遭查獲之前案同以一罪論，俾與憲法上罪責相當原則相侔。原判決已敘明陳佳陽雖於本件查獲前即107年8月20日經員警執行路檢勤務時，已扣得具殺傷力子彈3顆，然本案係於108年2月12日中午12時5分許，為警持搜索票，在陳佳陽租屋處所查扣等情。則縱如陳佳陽所辯在其住處該經警查扣之子彈與前案係屬同一時間持有，然其繼續持有之犯意及行為業已中斷，本案經查獲之持有行為，應屬另行起意之犯行。況原判決復已說明陳佳陽前次遭警查獲時理應將所持子彈悉數交出，俾能獲得以一罪論處之法律上利益，始與常情相符，故認本件扣案子彈，應係前開路檢經查獲後迄本件108年2月12日執行搜索間，所另取得持有，乃另予論罪等旨。經核係屬其適法職權之審認，於法並無不合，且該再次持有行為，既屬另一犯罪，並經鑑定具有殺傷力，原審未再行調查比對是否與前案查獲之子彈為相同類型，亦無違法可言。至持有子彈數量、累犯之量刑因子，僅屬個案之量刑審酌事項之一，且個案情節俱屬不同，尚難比附援引。原判決就陳佳陽本件持有之7 顆子彈部分，維持第一審所為之科刑，亦屬其量刑之適法裁量，要無有何違法。陳佳陽上訴意旨指摘原判決此部分之認事用法及量刑，有證據調查未盡及違反罪刑相當原則之適用法則不當云云，均非合法上訴第三審之理由。

3.原判決依陳建勳所自承：扣案大麻成品係在108年1月間剪下來的，又據黃立恆證稱進入陳建勳住處就看到小孩房間裡面兩株正在用燈光照著，而主要種植的房間裡面有一片，情況都是照顧不錯、很茂盛的情形，雖本件查獲大麻還沒有開花，但已經是成株等語。因認並無陳建勳所稱「關閉大麻燈」、「將植株搬至陽台」之情形，遑論有何「將部分丟棄」，其種植行為已達既遂之程度，且經搜索扣押時並無何廢棄成品、終（中）止種植之情形，陳建勳所辯應屬中止未遂云云並不足採信。核與卷證資料相符，且屬原審基於事實審所為之採證認事職權適法行使，難認有陳建勳上訴意旨⑵所指理由不備之違法。

4.原判決綜據員警在陳建勳住處查扣之物，及執行通訊監察員警陳盈如之證詞，已說明如何認查緝員警至陳建勳位在○○路住處搜索前，即依監聽譯文所得、實地勘察結果、勤教分配等，得有確切之根據及合理可疑，並因此知悉陳建勳製造第二級毒品大麻之梗概，且既合理可疑陳建勳有高度之製造第二級毒品大麻行為，依合理推論，查緝單位員警應已發覺陳建勳製造及持有毒品。是陳建勳在員警發覺之後、搜索時才坦承犯行，核與自首要件不符，其此部分所辯與事證不符亦無足採等旨（見原判決第43、44頁）。核其已就員警依據如何情形判斷陳建勳有製造第二級毒品大麻之確切根據及合理可疑部分詳予論述。乃認員警既已發覺其「製造」毒品部分犯罪之情形，即不符合自首之要件，按之卷內資料悉相符合，陳建勳上訴意旨⑴以未再就陳盈如之全部證述取捨判斷，且其認知之犯罪嫌疑，至多僅及於栽種大麻之犯罪行為，製造毒品之重罪部分仍應有自首之適用云云，指摘原判決有理由不備及不適用法則之違法，自屬誤會。

(四)綜上，陳佳陽、陳建勳之上訴意旨，均係就原判決已詳為論述之事項，執其與判決本旨及結果枝節無關之事實再為爭辯，或對於事實審法院證據取捨、量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，漫事指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。至陳建勳係明示僅就上開製造第二級毒品部分上訴（110年7月30日刑事陳報狀），其他部分業已確定，附此敘明。

二、原判決事實欄三關於蘇文隆所犯修正前刑法第277條第1項傷害罪、修正後刑法第304條第1項強制罪、第306條第1項侵入住宅罪、第354條毀損罪部分：

(一)蘇文隆對原判決上開部分亦聲明不服而提起上訴，惟刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

(二)本件原判決關於其事實欄三蘇文隆所犯各罪部分，均係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，且原審法院與第一審均諭知有罪之判決。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蘇文隆對此部分仍聲明上訴，即非法之所許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純