臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳佳陽

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

游文愷律師

上訴人

即被告

陳建勳

選任辯護人

周信亨律師

上訴人

即被告

蘇文隆

選任辯護人

鄭庭壽律師

上訴人

即被告

蘇文昌

選任辯護人

鄭智元律師

上訴人

即被告

許育樹

選任辯護人

蕭棋云律師

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

即被告

丁沼丞

被告

梁昌誠

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第375號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4985號、108年度毒偵字第1083號、108年度偵字第1192、2055、2072、2296、2528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之子彈，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國107 年8 月30日至108 年2 月12日間，在新北市五股區某賭場，以新臺幣（下同）1,500 元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得附表二編號2之具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑約8.8 mm金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆，以先前購買之彈匣（非槍枝主要組成零件）放置於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓租屋處，而持有之。嗣於108 年2 月12日中午12時5分許，為警持臺灣基隆地方法院108年度聲搜字第49號搜索票，在前開戊○○租屋處，扣得附表二編號2、1所示之子彈及及放置之彈匣。

二、庚○○明知海洛因及大麻業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款之第一級及第二級毒品，不得非法不得非法製造、持有、意圖製造而栽種，亦不得持有具發芽活性之大麻種子，竟分別為下列之行為：

㈠基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於108 年2 月12日前某日，自真實姓名年籍不詳綽號「阿正」之成年人處，取得附表二編號3所示、含海洛因成分之捲菸1 支而持有之。

㈡基於持有第二級毒品大麻之犯意，於108 年2 月12日前某日，自真實姓名年籍不詳之成年人處，取得附表二編號4所示之大麻成品1袋，（即四氫大麻酚，含袋毛重0.95公克，淨重0.1173公克，驗餘淨重0.0933公克）而持有之。

㈢竟於107年9、10月間某日起，在新北市○○區○○路0 ○0 號住處，以其所有之黑色ASUS平板電腦等電腦設備（扣案附表二編號25、26所示），上網查得種植大麻之相關知識技巧並詳細記載於筆記本（附表二編號24）上，即基於製造第二級毒品大麻之故意，於107年10月間連結至國外AMS網站價購大麻種子及相關種植所需設備（詳如附表二編號10至23），旋在前開住處，將所取得之大麻種子以水耕種植方式使其發芽，再移植至培養土內種植成長成株後，以等待大麻成株開花，同時另以人工方式摘取收成大麻植株葉片，復控制溫度及濕度，將大麻葉片風乾或陰乾製成可供施用之大麻，以此方式蒐集製成如附表二編號6、7之大麻葉成品。

㈣嗣於108 年2 月12日中午12時許，在新北市○○區○○路000號庚○○住處，為警持臺灣基隆地方法院108年度聲搜字第49號搜索票執行搜索，而扣得其所有之附表二編號3所示含海洛因捲菸、附表二編號4所示之大麻煙草、及附表二編號6-7所示之大麻成品、附表編號8-9之大麻植株、併附表二編號10-26所示之種植、製造所需之物。

三、緣辛○○因與己○○間有金錢糾紛，為向己○○索債，竟與胞兄壬○○及其他3 名真實姓名年籍不詳之成年男子，故同基於傷害、強制、侵入住宅之犯意聯絡，於107 年8 月21日下午3 時許，在桃園市○○區○○路0 段0 號2 樓己○○租屋處，先致電己○○佯稱：己○○車子遭撞云云，待己○○男友乙○○下樓查看時，即共同徒手圍毆乙○○，致乙○○嘴部受傷流血。隨即脅迫乙○○帶同渠等至己○○住處，使乙○○行無義務之事。己○○見乙○○遭毆打，倘拒不開門乙○○恐遭不測，遂開門，辛○○、壬○○等5 人即侵入己○○租屋處。惟債務仍無法談攏，眾人發生拉扯，辛○○、壬○○等5 人復基於共同毀損、傷害之犯意聯絡，以腳踹己○○上址住處大門鎖，致門鎖損壞，更持刀砍向己○○，乙○○向前阻擋，致手掌處砍傷流血，上開人等始行離去。

四、己○○、乙○○為解決糾紛，遂以LINE邀約辛○○、丙○○於107 年8 月29日晚間在基隆市中和路交流道附近談判。壬○○遂邀同庚○○、戊○○，再由庚○○轉約甲○○，戊○○則另再約集丁○○、寅○○（所涉犯行另由移送機關偵辦中)、及數名真實姓名年籍不詳之人到新北市○○區○○路00號「心車坊」集結：

㈠戊○○、丁○○及壬○○三人基於共同持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，由戊○○在「心車坊」之辦公室內，將前於不詳時間、地點持有之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝2 把、至少具有殺傷力之子彈4 顆、其他無證據顯示具有殺傷力之子彈4顆，分別交丁○○、壬○○各持有1把改造槍枝，及前開子彈。

㈡隨即於107 年8 月29日下午11時許，由戊○○駕駛車號000－0000自用小客車（BMW0000，下稱A車）搭載丁○○（原先坐於副駕駛座後座，後至基隆市中和路加油站附近改坐於副駕駛座）、壬○○（原先坐於副駕駛座，後至基隆市中和路加油站附近改坐副駕駛後座），另辛○○駕駛車號000－0000號自用小客車搭載丙○○；甲○○駕駛車號0000－00 號自用小客車搭載真實姓名年籍不詳男子；庚○○則駕駛車號0000－00號（黑色賓士E000，下稱D車）。嗣上開4 輛車先後到達基隆市中和路加油站附近集合。另己○○駕駛00-0000 號自用小客車（簡稱B車）、乙○○駕駛車號0000-00 號自用小客車（下稱C車）會合後，於107年8月30日凌晨0時25分許，乙○○發現對方有4 輛車、其中1 人似著防彈背心手插在包包內，認為對方可能有槍，便通知己○○直接離開，己○○、乙○○二人即前後駕駛B車、C車上國道3 號往暖暖方向。然遭辛○○等人察覺，另四車駕駛人即駕車尾隨。在國道3 號南下1.5 公里處基隆隧道內至8.5公里處汐止隧道時，戊○○、壬○○、丁○○聽聞前方似有槍響，三人竟受此刺激，明知B、C車車內確實有人，並預見因雙方車輛均在高速行駛，若持槍彈近距離朝車體方向射擊，可能擊中車內之人，而中彈者因槍彈之殺傷力強大，將導致臟器重創、內部大量出血，而有致命之虞，而車輛中彈，其鋼板必然毀損，竟仍不違背其本意而容任其發生，而共同基於殺人、毀損之不確定故意犯意聯絡，且戊○○、壬○○、丁○○、庚○○亦明知於高速駕駛下突受槍擊，駕駛人倘未受傷，仍處於恐懼再經不明人士近距離射擊之壓力，經他車逼靠，更備受壓力，即容易產生駕駛失控、失速，為脅迫己○○、乙○○停車協商債務，竟仍基於妨害公眾往來安全、強制妨害人行使權利之犯意聯絡，於高速下開車追逐B、C二車（車序：C、D、B、A），由A車內丁○○先朝前方B、C車內己○○、乙○○之車輛方向射擊1 槍，再由壬○○接續持槍射擊，一路在後接續輪流射擊，丁○○共開3 槍，壬○○共開5 槍，致B車留有5 個彈著痕跡，其中1 顆子彈甚至力道可接續穿透後車廂車殼及後座椅背，C車則後車牌處之車牌、相對應位置之車體遭射穿1 個彈孔等損壞。幸追逐無果，各車即分別離去，而未達強制己○○、乙○○停車談判之目的，亦未生殺害己○○、乙○○之結果。己○○成功逃逸後，向國道高速公路警察局七堵分局報案，並陪同員警至現場尋獲5顆金屬彈頭、4 顆制式彈殼。

五、上揭槍擊案件事跡敗露後，丙○○明知自己並未持槍射擊，而係同行追逐之他車開槍，竟基於意圖使犯人隱避而頂替之犯意，經警拘提到案時，於107年8月31日上午，在國道公路警察局第一公路警察大隊、臺灣基隆地方檢察署製作警詢、偵訊筆錄時，接續向員警、檢察官佯稱：自己一人於上開槍擊案件中負責駕車、持槍射擊之人等不實情節，而頂替隱匿戊○○、壬○○、丁○○、辛○○、甲○○之上揭犯行。

六、案經己○○、乙○○訴由內政部警政署國道公路警察局、內政部警政署刑事警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條第1項之規定來認定得否作為證據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159 條之1 第2 項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，證人己○○、乙○○於本案檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，而證人即共同被告壬○○、丁○○以被告身分，經檢察官於偵查時，一一告知三權利後為訊問，並依法錄音錄影，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況，且於審理中轉換身分為證人作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，依上開規定，壬○○、丁○○、己○○、乙○○於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年 度臺上字第1653號判決意旨參照。查證人乙○○、己○○於審理時對於案發經過多表示不復記憶等語，相較前案警詢製作時，對於案發及查獲過程一一交待等情，兩者已有不符。又證人乙○○、己○○至本院接受交互詰問，距案發時間已超過1、3 年以上，可見證人對於案發詳情，記憶力已漸淡忘，相較於證人乙○○、己○○於接受員警詢問，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，是證人己○○、乙○○於前案偵查時之警詢筆錄，與審理時所為不同之部分，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。至其餘與法官前具結證詞相同之部分，因已於法院前呈現，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述外各被告於審判外之各項供述證據，公訴人、被告及其等之辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，具有證據能力。

四、刑事訴訟法第 230 條、第 231 條規定，司法警察（官）因偵查犯罪必要時，得封鎖犯罪現場，本有即時「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，無須獲得同意。與「搜索、扣押」之權，必須符合法律要件，原則上以獲得法官同意取得搜索票，才得據以執行，固有所不同。惟其有侵害個人隱私權及財產權等情，則無不同，是勘察人員所得扣押為另案證據者，參照刑事訴訟法第 152 條規定「另案扣押」採「一目瞭然」法則之意旨，即執法人員在合法執行本案「勘察、採證」時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之；反之，則應依法定程序向法官聲請令狀始得為之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。本件雖於搜索庚○○壟鉤路住處時，員警係持臺灣基隆地方法院108年度聲搜字第49號搜索票，而其聲請搜索之案由亦僅記載「違反殺人未遂、槍砲彈藥刀械、組織犯罪案」，雖記載得搜索之壟鉤路住處、併庚○○使用之交通工具，然並未記載「毒品危害防制條例」之案由乙節，有前開搜索票在卷可查（見1192卷一第365頁），是關於持該搜索票而扣押製造第二級毒品、持有第二級毒品大麻、第一級毒品海洛因捲菸之部分即屬另案扣押無疑。然因本件執行搜索之員警卯○○進入搜索時，一進屋內即看見小孩房內有兩株大麻、房間內種植一片，看車子時，又發現有加過料的香菸，一看就知道是海洛因的菸乙節，業經卯○○證述明確（見訴字卷二第326、327頁），是本件相關之另案扣押核與一目瞭然原則無違，揆之前揭說明，自與違法之無票搜索有間，而有證據能力。辯護人稱：因搜索票中並未記載，屬另案搜索扣押，不具證據能力云云，顯不可採。

五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

六、至其餘辯護人爭執證據能力之文書資料，本院並未引為認定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠事實一（戊○○犯持有具有殺傷力子彈）部分：訊據戊○○就於前揭事實欄一所載之時地，購得如附表二編號2所示、具有殺傷力之子彈後，放置於租屋處，而為警搜索、扣押等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且有附表二編號1、2所示彈匣及子彈扣案可佐。而扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年3 月5日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可憑（見偵2072卷第47-48 頁）。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保戊○○於調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信戊○○任意、真實之自白。另雖於本件查獲前即107 年8 月20日，在新北市五股區台64線五股一匝道口，為新北市政府警察局蘆洲分局員警執行路檢勤務時，在戊○○褲袋內扣得具殺傷力子彈3 顆等情，有新北市政府警察局蘆洲分局107 年8 月20日新北警蘆刑字第0000000000號刑事案件報告書在卷可憑（見偵4985卷一第387 頁），然以常情相衡，戊○○該次遭警查獲時理應將所持子彈悉數交出，俾能獲得一次持有多數子彈、以一罪論處之法律上利益，要無隱瞞不交出之理，故可認本件扣案附表二編號2所示之子彈，應係前開路檢附帶搜索後迄本件108年2月12日執行搜索間，所另取得持有。是可認本件事證明確，戊○○此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡事實二庚○○持有海洛因捲菸、大麻煙草、製造大麻之部分：1.庚○○於前揭時地持有海洛因、大麻煙捲之事實，業據庚○○坦承不諱，且有捲菸、煙草扣案可佐，有臺灣基隆地方法院108年度聲搜字第49號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見偵2296號卷第45-59頁）。前開扣案之捲菸、煙草，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀、液相層析質譜儀為確認，結果分別含海洛因、四氫大麻酚成分陽性反應等情，有該公司108 年4 月2 日UL/2019/00000000、00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字第2296號卷第71、69頁）。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保庚○○於調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據庚○○前開任意性自白及各該補強證據，採信庚○○任意、真實之自白。

2.就製造大麻部分：

⑴訊據庚○○就於前揭事實欄二㈢所示之時地栽種大麻成株，並經搜索扣得如附表二編號6-7所示之大麻成品、附表編號8-9之大麻植株、併附表二編號10-26所示之種植、製造所需之物等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，且經證人癸○○（見原審卷二第304-308、322-325頁、卷四第228-232 頁）、證人卯○○（見原審卷二第326-332 頁）證述明確，並有臺灣基隆地方法院107 年聲監字第0000號通訊監察書暨監察譯文附卷可參（見偵2055卷第89-107頁）、現場、扣案毒品照片、如附表二編號6-26所示之物、購買大麻種子網路紀錄等在卷可稽（見偵字第2055號卷第81-85、109-115、123-128、223-227頁、原審卷三第5-75 頁）。又現場扣得如附表二編號6至9所示大麻葉、幼株、成株，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法為鑑定，附表二編號6之煙草檢品、植株結果均含有大麻成分（詳如附表二編號6-9所示）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5 月6 日調科壹字第00000000000 號、108 年4 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可查（見偵字第2055號卷第191、193 頁）。是依上開證人證述、卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保庚○○於調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據庚○○前開任意性自白及各該補強證據，採信庚○○任意、真實之自白。

⑵按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。再者，毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查本件庚○○將大麻種子以水耕法使其發芽後，移至盆栽培養土裡成長，待大麻植株成長開花，再以人工持剪刀摘取收成葉片，以器械控制溫度、濕度，將大麻葉片烘乾或陰乾，製成可供施用之大麻，依前開說明，庚○○所為已屬製造第二級毒品大麻之行為。而本件扣得附表二編號6之大麻鮮葉、附表二編號7已脫水乾燥呈捲曲之大麻葉，業經被告自承：均係由其栽種及蒐集等情，且鑑定人張琪媛、孟慶璿業已證稱：上開送驗附表二編號6、7示大麻葉，均已達可施用程度等語（分見原審卷四第232-238 頁），依首開說明，庚○○所為顯已達製造第二級毒品既遂程度。

⑶庚○○雖另稱：其後業已關閉大麻燈、將植株搬至陽台、或部分丟棄河中，應屬中止未遂云云。然：庚○○業已自承：扣案大麻成品係在108年1月間剪下來的等情（見原審卷一第336頁），又卯○○更證稱：進入庚○○住處就看到小孩房間裡面兩株正在用燈光照著，而主要種植的房間裡面有一片，情況都是照顧不錯、很茂盛的情形。雖本件查獲大麻還沒有開花，但已經是成株等語（見原審卷二第326頁），並無庚○○所稱「關閉大麻燈」、「將植株搬至陽台」之情形，遑論有何「將部分丟棄」，是以庚○○之種植行為已達既遂之程度，且經搜索扣押時並無和廢棄成品、終（中）止種植之情形，庚○○上開所辯，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

3.綜上所述，此部分事證明確，庚○○此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢事實欄三辛○○、壬○○侵入住宅、強制、傷害、毀損之部分：訊據辛○○、壬○○就於前揭事實欄三所載之時地，乙○○遭人毆打，受有嘴角流血等傷害，後辛○○、壬○○及同行男子均進入己○○住處討論債務，混亂中房間門鎖遭踹壞，而壬○○持刀之際，乙○○手掌遭砍傷等事實，於本院調查、審理中均坦承不諱，惟均矢口否認有上開犯行，辛○○辯稱：我在樓下並沒有毆打乙○○，只有拉扯推擠，是乙○○叫我們上樓去談，而且是己○○自己開門讓我們進去的，進去後有發生拉扯推擠可能這時候撞壞雜物，是乙○○自己搶刀才會受傷的云云（見本院卷二第76頁），壬○○則辯稱：我一開始走在後面，並沒有毆打乙○○，到了己○○家中後，是己○○自己開門的，因為乙○○一直念把東西拿出來，我才叫人去樓下拿開山刀，後來情形很混亂，可能是在搶刀過程中門鎖才會壞掉云云（見本院卷一第555頁）。經查：

1.前揭時地，辛○○、壬○○與另3名男子共同前往，乙○○於一樓處遭人毆打致嘴角流血等傷害，後五人、乙○○均進入己○○住處討論債務，混亂中房間門鎖遭踹壞，而壬○○持刀之際，乙○○手掌遭砍傷等事實業據辛○○於警詢（見偵1192號卷二第162-163頁）、偵訊（見偵4985號卷一第259 號）、原審備程序時（見原審卷一第424 頁）、審理時坦承在卷（見原審卷二第332 頁、卷四第296 頁），而被告壬○○亦於原審準備程序（見原審卷一第406 頁）、審理時坦承在卷（見本院卷二第332 頁、卷四第296 頁），且據己○○（見偵4985號卷一第215 頁、第221-223 頁、原審卷二第333 頁）、乙○○（見偵4985號卷一第32-33 頁、偵4985號卷一第221-223頁、原審卷二第354 頁）證述在卷，且有乙○○受傷照片附卷可查（見偵4985卷一第227-229頁）前開事實首堪認定。

2.壬○○業已自承：在樓下是另外三名男子毆打乙○○，己○○一開始不開門，後來乙○○叫己○○開，一進去己○○、辛○○起爭執，我就叫一個弟弟下去車上拿開山刀給我，我拿刀時乙○○過來搶刀，兩人發生碰撞那時把東西毀損的等語（見原審卷一第406頁），而辛○○則陳稱：當日的目的，是要談我跟己○○的債務，因為用正常的方式上樓找己○○談，己○○根本不會理我，所以我才打電話找人來，騙己○○說車子被擦撞到，在樓下毆打乙○○的，就是一起來的3個人，當日主談人就是我、壬○○跟己○○、乙○○，在談債務，其他人就站在那裡看，後來講得不愉快，我、壬○○、乙○○、己○○有發生搶刀拉扯，拉扯過程有撞到東西，乙○○也有受傷等語（見本院卷二第531-頁），核與乙○○證稱：當日有人打電話給己○○，說我的車子被撞到，我就下樓察看，還沒走到車邊，就有人衝過來朝我嘴巴打下去，辛○○跟其他人就圍過來，叫我把房子鑰匙交出來，不然就要砍我，我就帶他們上2樓，等己○○開門，他們就都衝進去、還把我推進去，後來他們有踹房門，門鎖就壞掉，壬○○還作勢要砍己○○，結果我一靠過去搶刀，就被壬○○砍傷等語（見偵4985卷一第32-33、221頁）、更證稱：在大門打開前，我是被推擠進去的，後來己○○不開二樓的房間門，結果就有人踹開房間門，後來壬○○舉刀好像要砍己○○，我就衝過去把刀拉下來，用手撥就受傷了等語（見本院卷二第521-528頁），己○○則證稱：當日辛○○打電話說我的車子被撞到，乙○○就下車察看，之後我就看到五個人把乙○○押到二樓，乙○○嘴巴流血、臉腫起來，辛○○就問我錢要怎麼處理等語（見4985卷第215、223-224頁）相符。是當日係辛○○尋人至現場、談辛○○與己○○的債務，以正常方式己○○根本不會開門、跟辛○○談，才會以欺騙之方式、在樓下毆打乙○○後，乙○○、己○○受此強暴、脅迫，始受迫同意開門商討債務，而商討過程中，壬○○揮刀傷及乙○○，拉扯過程中將門鎖踹壞等事實，亦足以認定。

3.辛○○、壬○○雖辯稱：於一樓沒有動手、沒有實際踹壞門鎖，己○○自己開門的云云，然因共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件，而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，而本件係為逼迫己○○商討辛○○債務為原因，同至現場人均以此為共同目的，以此犯意之聯絡，彼此間互相利用他方之行為，不必每個階段行為均為實際著手，而為分工協力完成犯罪之構成要件，故雖實際辛○○、壬○○於一樓處並未出手毆打乙○○、於樓上並未實際踹門、辛○○並未持刀砍傷乙○○等，然上開強暴、毀損、傷害行為均為逼迫己○○開門、商討與辛○○債務之同一目的、即為同一犯意之共同聯絡範圍，辛○○、壬○○就共同犯意聯絡者之分擔行為，自應同負其責，是辛○○、壬○○上開辯解，顯不足採。

4.是此部分亦事證明確，辛○○、壬○○所辯顯不足採，二人犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈣事實四戊○○、壬○○、丁○○於高速公路隧道內持槍射擊併庚○○公共危險之部分：訊據被告戊○○、壬○○、丁○○、庚○○，就於前揭事實欄四㈠所示之時地，由壬○○、丁○○二人持槍，並於事實欄四㈡所示之時地分別乘坐、駕駛A、D車追逐B、C車，並由壬○○、丁○○於隧道內持槍射擊，後B、C車脫逃等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟①戊○○矢口否認有何殺人未遂、持有槍枝之犯行，戊○○及其辯護人辯以：依據蔡依庭證述內容可知現場送件彈殼、彈頭分別出現彈底矩型撞針洞、多角來復線，二者相合結果，僅有制式GLOCK手槍擊發造成，而戊○○並無此等槍枝來源，故槍枝並非戊○○提供，而現場開槍之人又非戊○○，殺人的部分為開槍人自行之決定，戊○○事先並不知情，而戊○○僅係要求對方停車談判而為追逐，此實非殺人之故意云云，②壬○○、丁○○則矢口否認有何公共危險、殺人未遂之犯行，辯以：因聽到前車有槍響，為了嚇阻對方不要開槍，自己才開槍，且為了逼使對方停車達到恐嚇目的，並無殺人意思。一般情形，車輛高速晃動，縱子彈射擊後車廂鋼板，子彈力道減弱，如有跳彈，也僅會傷人、不會致死，況且由彈著點可知，並無傷害人體之故意，且現場見被害人離去後，也告知戊○○算了不要追逐、開車回家，才會與其他被告回到心車坊，所以並無殺人故意云云，經查：

1.己○○、乙○○為解決糾紛，遂以LINE邀約辛○○、丙○○於107 年8 月29日晚間在基隆市中和路交流道附近談判，壬○○遂告知庚○○、戊○○，再由庚○○轉約甲○○，戊○○另約丁○○、寅○○（所涉犯行另由移送機關偵辦中)、及數名真實姓名年籍不詳之人到心車坊討論，戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、丙○○、甲○○等人於107 年8 月29日在心車坊碰面後，庚○○因有事先駕駛0000-00 黑色賓士小客車離去，至同日下午11時許，在基隆市中和路交流道附近加油站，與戊○○駕駛之A車（內搭載乘坐副駕駛座壬○○、副駕駛後方丁○○、駕駛後方寅○○）、辛○○駕駛之000-0000號小客車（內搭載乘坐副駕駛座丙○○）、被告甲○○駕駛0000-00 小客車（內搭載真實姓名年籍不詳成年男子）會合後，約於107年8月30日凌晨0 時25分許，己○○駕駛B車、乙○○駕駛C車、與另2 輛乙○○邀同前來助勢之小客車亦抵達基隆市中和路附近油站，因乙○○懷疑對方可能攜帶槍枝，而聯繫己○○，並由基隆市○○路○○道○○○道0 號高速公路，往暖暖方向行駛等事實，業經戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、丙○○、丁沼氶等均不爭執，並據人己○○、乙○○（見498號卷一第215 頁、第221 頁、訴字卷二第334-335頁、第354-357頁）證述在卷，並有丙○○LINE內容（見偵4985號卷一第41-45 頁）、辛○○與證人己○○間LINE內容（見偵4985號卷二第5-85頁）、丙○○與己○○間LINE內容（見偵4985號卷二第89-109頁）在卷可憑，首堪認定。至戊○○係由壬○○約至乙節，業經戊○○供稱明確（見訴字卷二第428頁、430 頁），參酌辛○○車內行車紀錄器108 年8 月29日上午10時35分12秒錄得戊○○、辛○○間對話內容，辛○○問戊○○：「你今天有要過來嗎？」，戊○○答：「文隆哥叫我十點半去店裡」（見偵字第1192號卷一第47頁），是戊○○係應壬○○邀約前往心車坊，亦可認定。

2.庚○○、戊○○、丁○○、壬○○為使己○○、乙○○停車談判債務，而以各自駕車，在高速公路上追逐己○○、乙○○車輛，丁○○、壬○○更持槍射擊等事實，除據庚○○、戊○○、丁○○、壬○○等人坦承不諱外，且互核相符，並據己○○、乙○○證述在卷，此外，復有辛○○車內行車紀錄器內容譯文（見偵4985號卷二第135-140 頁）、行車紀錄器及高速公路監視器勘驗筆錄暨附件截圖、高速公路門架系統資料（見訴字卷二第125-135 、139、141-173 、177-187 頁）在卷可憑。又發生本案開槍射擊事件前，在國道3 號高速公路基隆隧道內追逐者，依順序為B車、C車、再為庚○○、戊○○所駕駛之車輛，之後在國道3 號高速公路南下1.5 公里處，A車內之丁○○先持槍朝B、C車車輛方向射擊1 槍，後A車內之壬○○再持槍朝B、C車輛方向射擊3 槍，嗣A車由外側車道變換車道至中線車道，在後緊追B車，被告庚○○則加速往前追C車，其後，因A車仍繼續追逐，壬○○、丁○○迄國道3 號高速公路汐止隧道間，仍繼續朝B、C車輛方向再各開2 槍（計在基隆隧道所開槍數，壬○○共開5槍，丁○○共開3 槍）等情：

⑴業據戊○○、壬○○、丁○○、庚○○坦承在卷頁），且有高速公路ETC 收費門架系統資料（見訴字卷二第139 頁）在卷可稽。

⑵現場勘驗結果：

①C車遭射擊後，在車輛懸掛後車牌相對位置處，遭子彈射穿，除據被害人乙○○於偵查中證述在卷外（見偵4985號卷一第221-223 頁），並有車輛照片在卷可佐（見偵字第4985號卷一第53-63 頁） 。

②B車於107年8 月30日下午2時50分許，經基隆市警察局鑑識採證結果：查得車尾共有5 個彈孔、1個碎裂彈頭、2個完整彈頭，並進行彈道重建，結果：⓵編號1 彈孔，著彈點為左後車燈處（彈孔高度距地約75CM、距左車輪外側約23.5CM），貫穿車燈、後車廂後，在駕駛座椅後留下一未穿透彈孔（編號6，高度距車底盤約43CM），彈頭碎裂掉落於駕駛座左後側（編號8），在後車廂內左側找到1 個射出口（編號1-1）及1個射入口（編號1-2）；⓶編號2 彈著點位於後車箱蓋左上角、貫穿車蓋（距地高度約86CM、距左側車輪外側約41CM），方向為左後向右前，向下夾角約1度，貫穿後車廂，於駕駛座椅墊留下穿入孔（編號7，高度距車底盤約66CM），彈頭掉落於椅墊內（編號10），後車廂蓋內側有一射出口（編號：2-1 ）；⓷編號3 彈著點位於後保桿左上緣，未完全貫穿（距地高度約52.5CM、距左車輪外側約38CM）；⓸編號4 彈著點位於車牌號碼U 旁（高度約75CM、距左車輪外側約77CM，方向為左後向右前），射穿後車廂蓋、貫穿後車廂，於後座鐵板找到一未穿透彈孔（編號4-2 ），彈頭掉落於後車廂前緣（編號9 ）；⓹編號5 彈著點位於後保桿中間下側（距地高度約40.5CM、距左車輪外側約66CM），未完全貫穿保險桿等情，此有基隆市警察局現場勘察報告（見訴字卷四第23-91頁）在卷可查。又基隆市警察局鑑識科巡官巳○○證稱 ：我有參與B車鑑識部分，1 號彈著點位於左側車燈中間，打穿車尾之後穿到後車廂裡面，在駕駛座左下側找到一個彈頭，就是未穿透的彈頭；2 號彈著點位於後車廂的左上側，射穿後車廂之後到駕駛座的左上側，射進駕駛座的椅子裡面，彈頭卡在駕駛座椅背的布裡面；第3 個彈著點是打在後保險桿，沒有打穿，沒有找到彈頭；第4 個彈著點是打在車牌U 的右側，取得彈頭的點在照片編號35；編號4 的子彈打進後車廂之後，因為座椅後面有一塊鐵板，打到那塊鐵板（紅色箭頭處），沒有打穿，掉到後車廂的裡面；第5 個彈著點也是位於保險桿，這個也沒有打穿。我們鑑識組總共在車內找到3 個彈頭等語（見訴字卷四第241-242 頁、第244頁）。

③經己○○報案後，國道公路警察局汐止分局小隊長子○○指示員警辰○○陪同己○○，自國道3 號高速公路基隆隧道至汐止隧道間沿路搜尋子彈（漏未搜索在此路段間之七堵隧道），而在國道3 號高速公路基隆隧道南向1.5 公里處拾得1 顆彈殼、1.7 公里處尋獲2 片彈頭碎片，汐止隧道南向8.5 公里處查獲3 顆彈殼等情，此據己○○、子○○、辰○○證述明確（見訴字卷二第345-346 頁、卷四第255-259 頁、卷四第261-264 頁）。

④經將B車內扣得之1個碎裂彈頭、2個彈頭（編號8-10），隧道內扣得之4 顆彈殼（編號20-23）、2 片彈頭碎片（編號24、25），送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果： ①彈頭1 顆（現場編號8 ，B車駕駛座後方碎裂彈頭尋得），認分係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭（其上剩2 條右旋來復線）1 顆、銅包衣碎片1片（其上欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對）；彈頭2 顆（現場編號9 、10，B車後車廂前緣、椅墊內尋得），認係已擊發之非制式金屬彈頭（其上具刮擦痕）；彈頭1 顆（現場編號24），認係銅包衣碎片（其上剩2 條右旋來復線）；經比對結果，其來復線特徵紋痕及刮擦痕特徵紋痕均不足，無法認定是否由同一槍枝所擊發；②彈殼4 顆（現場編號20至23），認係已擊發之口徑9mm（9xl9mm）制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發；③彈頭1 顆（現場編號25) ，認係彈頭鉛心等情，有該署107 年9 月12日刑鑑字第00000000000 號鑑定書在卷可查（見偵4985號卷一第329-336 頁）。

⑶就槍彈殺傷力之認定：內政部警政署刑事警察局槍彈股鑑識人員蔡依庭證稱：實務上定義在最具威力的適當距離，彈頭能貫穿人體的肌肉層就是有殺傷力，一般就是單位面積動能達到每平方公分20焦耳，即可貫穿接近人體結構的豬皮，故以此為標準認定具有殺傷力，一般的鑑定方法就是使用0.65mm的鋁板，因為貫穿這片鋁板的單位面積動能需要每平方公分22.41 焦耳，所以能貫穿這片鋁板的，就會認定擊發這個彈頭的子彈是具有殺傷力。而依據基隆市警察鑑識組勘察報告，①B車編號4的彈道貫穿了車牌、汽車鋼板，經查驗汽車車牌為金屬、厚度約是2mm（大於0.65mm），再加上先貫穿車牌再貫穿汽車鋼板，所以可以合理推斷這個動能應該是大於每平方公分20焦耳，所以本件射擊B車之槍枝、擊發這顆子彈的彈頭均具有殺傷力，②C車彈道依據照片顯示，有貫穿過車牌、再貫穿後車廂的鋼板，如同B車的編號4彈道，合理推斷這擊發這顆子彈的彈頭它的動能應該是大於單位面積動能每平方公分20焦耳以上，所以也是具有殺傷力等語（見訴字卷四第247-248 頁、第252 頁）。復佐以戊○○、壬○○及丁○○（見本院卷四第301-304 頁）就本件壬○○、丁○○二人分持以射擊B、C車之槍枝均具有殺傷力乙節，並不爭執，再以B車遭射穿3 顆，C車遭射穿1 顆之情節相參，是可認本案雖未扣得本件涉案槍枝、子彈，但上開壬○○、丁○○用以射擊B、C車之槍枝各1支、及子彈共4顆均具有殺傷力等事實，堪以認定。

⑷就開槍數之認定：

①經原審勘驗辛○○車內行車紀錄器、隧道內監視器，可知：壬○○、丁○○在基隆隧道至少各開3 槍、1 槍等情，有原審勘驗筆錄暨附件截圖（見訴字卷二第129-134 頁、第141-173 頁、第177-187 頁）等存卷可查。

②就壬○○個人所開槍數，壬○○供稱5 槍（見偵1192號卷二第122 頁、偵聲34號卷第74-75 頁、偵1192號卷二第339 頁、訴字卷一第408 頁），或2槍（見訴字卷二第417 頁）、或3 槍（見訴字卷二第416 頁）、或5、6槍（見偵1192號卷一第544 頁、聲押第15號卷第15頁）。

③另丁○○所開槍數，丁○○則始終供稱：3 槍等語（見偵1192號卷一第539 頁、聲押15號卷第63頁、訴字卷二第456-459 頁）。

④佐以己○○證稱：在隧道內聽到5 聲槍聲（見偵4985號卷一第215 頁）、乙○○證稱：感覺車子有2 次中彈（見訴字卷二第357 頁）。本院乃依罪疑有利被告之原則，佐以B車共有5個彈著點、C車1 個彈著點及隧道內、B車內搜得之彈殼數，參以員警並未在七堵隧搜查而有部分彈殼未能尋獲之可能，認定壬○○共朝己○○、乙○○車輛開5 槍，丁○○則係開3 槍。

⑸就開槍人、地之認定：壬○○業已坦承：隧道裡面開3槍，然後卡彈，出隧道後開2槍等語（見本院卷二第128頁），丁○○則坦認：我在隧道內聽到一響後，開一槍，離開隧道後2槍等語（見本院卷二第127頁），至庚○○、辛○○、甲○○均否認其等或車內之人有開槍射擊之情形，而隧道內拾得彈殼僅得比對出至少有一支槍擊發子彈，除此卷內已無資料可資比對，是基於罪疑唯輕之原則，僅認定開槍之人為在A車內之壬○○、丁○○。

3.壬○○、丁○○所持槍枝來源為戊○○，案發後槍枝均已在「心車坊」交還告戊○○乙節：

①本件翌日（即107年8 月30日）下午某時分，壬○○、辛○○、戊○○、庚○○，丙○○，在新北市蘆州一間按摩院房間內，討論丙○○頂替本案之事，丁○○並未參與討論等情，業據丙○○、壬○○、辛○○證述明確（見訴字卷一第222 頁、408、425頁），互核相符，可以採信。據此，可以推認戊○○、壬○○就本件作案槍枝之由來及去處於案發後已有所商量，是其等就此相關情節之證言，即須有相當補強證據以為佐，而丁○○於案發後並未參與討論頂替案情，證言未受污染，所證自較可採，核先敘明。

②刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而被告或共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利陳述部分），即屬被告之自白；其供述及於其他共同犯罪者之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，均應有補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。亦即所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

③本案丁○○於偵訊、本院訊問、審理時均一致證稱：其與被告壬○○作案用槍枝，均來自於被告戊○○，時間是在案發前之29日晚上10時許，地點是在心車坊，交槍時在場之人戊○○及壬○○、寅○○等人，案發後返回心車坊，其將所持槍枝放在心車坊辦公室桌上，返還給戊○○，不知道壬○○槍枝有無返還給戊○○等情，審諸⑴丑○○證稱：於案發前在心車坊未曾見過槍枝，但確於案發前經戊○○聯繫至心車坊聚集，並在心車坊辦公內看到戊○○、壬○○，丁○○等人等情，⑵癸○○證述：案發當日晚間，員警即循線查獲辛○○、丙○○及庚○○，且由丙○○出面頂替罪行，丁○○之所以會於108 年2 月12日為警拘提到案時即坦承上情，是因警方提示前揭辛○○行車紀錄器錄內容、丁○○所使用行動電話通訊監察譯文、高速公路監視器攝得影像等資料，丁○○認警方應已掌握全情，因之全盤供出案情，而上開資料亦確有與本案情節相關，⑶再佐以丁○○於到案警詢時特別要求要與戊○○、壬○○隔離訊問，以免受其等所述影響，而在隔離訊問之下，丁○○與戊○○及壬○○就本案槍枝來源及去處果陳述不同，益明丁○○之證言較無來自戊○○人情之顧忌或壓力而對實情有所隱晦、保留；又丁○○於因案情甫遭查獲即供出槍枝來源係戊○○，就相關事實較無相互討論串謀之可能，因認丁○○上開證言並非無稽，且有上開⑴⑵⑶所示證據及經驗法則，可以補強其證言之可信性。

④再觀諸戊○○、壬○○與丁○○於108年2 月12日共同經警拘提到案後，丁○○之證言完整，與辛○○行車紀錄器錄得內容、丁○○所使用行動電話通訊監察譯文、高速公路監視器攝得影像及證人癸○○偵查本案過程相符，並與嗣後員警查證案發當日開槍之槍手坐在A車內，丁○○坐副駕駛座、壬○○坐副駕駛座後方，2人均有開槍射擊等事實相符，此相較於壬○○於2月13日初次警詢時僅陳稱車內僅有其及被告戊○○，且只有其一人持槍犯案，迄同日檢察官偵訊時始指出同車尚有另一槍手即證人丁○○，戊○○則係於2月13日第一次警詢時供稱係負責駕駛，僅聽聞「碰」的聲音是來自於右後方，同日第二次警詢時則供稱車內有丁○○及壬○○，丁○○坐副駕駛座，壬○○坐副駕駛座後方，聽聞「碰」的聲音來自於右後方之證言，並未供出證人丁○○亦係槍手，就案情顯有所隱瞞，是丁○○之證言顯然即信而有徵，並非不可採信。

⑤綜觀壬○○之證言，原均供稱槍枝來源係其已死亡之老大于佐仲，綽號「山東」之人，迄原審審理時方改證槍枝來源係來自於戊○○，時間是在案發前之29日晚上10時許，地點是在心車坊，交槍時在場之人有戊○○及丁○○、寅○○等人，先後所證內容不同，其就此不同證述內容之解釋稱係欲一肩扛起責任，參酌⑴壬○○於到案之初警詢時確供稱僅有其一人開槍，嗣並於員警詢問作案用槍枝是否來自於戊○○時，並未加以否認，僅陳稱其有苦衷，要警方自行查證，⑵前揭丁○○與其女友通訊監查譯文內容提及壬○○有欲一肩扛起責任之意思，⑶壬○○指稱作案用槍枝係來自於某死亡老大之情節，依本案承辦相關槍彈案件所已知，此性質上乃幽靈抗辯，目的是欲阻斷員警往上偵辦槍枝來源，因認壬○○於原審準備程序及審理時所供槍枝來源之證言較為可採，且核與丁○○所證相符，故丁○○之證言即具有相當之可信性。

⑥又丁○○於108 年3 月12日警詢筆錄有如下記載：「問：為何你於103 年3 月4 日向警方製作警詢筆錄的時候，未坦承上述槍枝的部分？」「答：因為戊○○有透過基隆看守所裡面的雜役來跟我講說，要我講槍不是戊○○的，而是一個叫「山東」的，他死掉了，然後槍丟到海裡，戊○○叫我這樣說。」，而員警進一步詢問丁○○是否認識「山東」時，丁○○稱本件案發前不認識，僅聽戊○○說過「山東」之人，但沒見過該人（見偵字第1192號二第137-138 頁），此雖與壬○○於108 年2 月13日警詢、偵訊及同年月14日本院訊問時所供槍枝來源相符，然依常情判斷，本件作案槍枝果來自於「山東」之人，則丁○○何以於到案後並未供出此情，反而指出槍枝來源係戊○○？參酌丁○○並不認識亦未見過「山東」之人，且偵查員警嗣依丁○○指認戊○○傳話之人即係在基隆分監擔任雜役之陳紘語，陳紘語雖否認有代戊○○傳話，然其確有於丁○○因本案羈押禁見之108 年2 月20日至108 年3 月3 日間，接近丁○○禁見之南舍10房門口，嗣陳紘語因替禁見區傳遞物品之行為，違反監所規定，遭撤銷服務資格等情，有法務部○○○○○○○○108 年5 月22日基所戒字第00000000000 號函暨相關資料在卷可憑（見偵1192號卷第399-419 頁），足見丁○○指稱戊○○透過陳紘語傳話，要丁○○不要供出槍枝來源是戊○○乙節有所憑，並非虛言。

⑦觀諸前揭辛○○車內行車紀器錄得內容及高速公路監視器錄得影像，辛○○即在車內告訴同車之丙○○「會開槍」等情，佐以本案被告並未指證且查無相關事證得以證明戊○○等人在基隆中和路交油站附近會合時有交槍之行為，足見本件作案槍枝是在心車坊時即在丁○○、壬○○持有中，而擔任槍手之人均集中搭乘戊○○駕駛之A車內，依槍枝射擊之常態，必有不小之聲響及對車身產生一定之作用力，是戊○○車內之人持槍射擊，開車之戊○○必定知情，何況戊○○在丁○○、壬○○開槍後，旋即變換車道，在後追逐B、C車輛，使丁○○、壬○○得以繼續朝B、C車開槍，益證戊○○知悉丁○○、壬○○在車內持槍射擊B、C車之行為，詎戊○○竟於到案之初僅言聽聞來自右後方有「碰」之聲音，就槍手就是搭乘其車輛開車之事避而不談，據此可其見於案發後之心虛卸責之詞，此外，互核丑○○、丁○○、壬○○所證，在心車坊時，戊○○、丁○○及壬○○確曾在同一辦公室談論事情之情節，益徵丁○○上開證稱槍枝來源去處之情節，合於常情，應非誣指。

⑧從丙○○經識破頂替犯行後，直稱有很多苦衷不能供出本案槍手及槍擊情形，而其辯護人竟係由戊○○出資委任，但戊○○卻供稱不認識丙○○乙節，依常理推斷，戊○○應係與本案槍枝有關，否則要無代「不認識」之丙○○委任律師，而丙○○竟於供出其非槍手後，要求員警不要讓其餘被告知情之理，由此益徵丁○○指證本件作案槍彈來自戊○○乙節為真實，而可採信。

⑨按所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。查壬○○在進行準備程序前就作案用槍枝之去處，或證稱丟棄在淡水河，或證稱埋在住處附近，惟本院認定其在本院進行準備程序前之證言，因曾與其他共犯串證，且顯係為自行扛起責任所為之陳述，無從採信，故認就此情節，應以其在原審審理時所為之證言為可採。而壬○○雖於原審108 年7 月3 日準備程序時證稱：案發後返回心車坊，將作案槍枝留在被告戊○○車內（見訴字卷一第40 8頁），於108 年8 月14日審理時證稱：作案槍枝在心車坊交還給戊○○（見訴字卷二第422 頁、00 0-000頁），其就如何還槍之枝微情節先後陳述雖有不同，然就主要情節之已還槍及還槍地點則證述一致，審諸前業已認定本件作案用槍枝均來自於戊○○，則依常理判斷，槍枝並非容易取得之物品，壬○○既與戊○○同時返還心車坊，自應將之返還予戊○○較為合理，故而認定壬○○業將作案用槍枝，在心車坊內某處，返還給戊○○。

⑩綜合上開證人之證言、佐以經驗及論理法則，丁○○指證本件作案槍枝來自於戊○○之證言，未受污染，前後指證一致，並無瑕疵可指，且核與壬○○於原審準備程序及審理時所證情節大致相符，並有癸○○及陳紘語之證言、辛○○行車紀錄器錄得內容、丁○○與其女友通訊監察譯文、高速公路監視器攝得內容之補強證據，足以佐證丁○○指證本件作案槍枝來自於戊○○之證言為真實，可以採信。被告戊○○辯以：丁○○之證言有瑕疵，且並無補強證據云云，查與事證不符，無足採信。

⑪戊○○其餘辯解不足採信之指駁：❶戊○○交付作案槍枝時，有在場之人始得以見聞，而辛○○、甲○○及丑○○雖均供稱沒有看見槍枝，然依常理推斷，此或係其等為脫免與槍枝有關所為之證言；或係戊○○在交付槍枝時，其等並不在場，此由壬○○及丁○○之證言即可知此一情節，是辛○○、甲○○及丑○○供稱在心車坊沒有看見槍枝乙節，並不足以推認壬○○、丁○○之證言有何可疑之處。❷刑事案件被告供出實情後，遭共犯要求串證更改證詞之情形，並非少見，且本案觀諸戊○○聯絡丁○○前來幫忙，丁○○即與寅○○騎乘機車前來，並任槍手任務，由此可見戊○○與丁○○間之主從關係，是丁○○感受到戊○○串供之壓力，而一度更改證詞，實乃事理之常，又更改證詞，對丁○○而言，屬不利益之事，蓋因丁○○可能因此喪失槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所定於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲，得減輕或免除其刑之利益，是丁○○倘非受有壓力，何須為此不利己之事。此外，本案雖僅壬○○首供稱槍枝來源是綽號「山東」之人，戊○○自始未曾述及此人，然如前所述，戊○○與壬○○在案發後即曾在新北市蘆洲某按摩店串供，討論如何交待本件作案及槍枝來源等情，斯時戊○○自應業與壬○○串供而敘及交待槍枝來源是綽號「山東」之人等情節，從而戊○○辯解亦無法採信。❸丁○○因持有不具殺傷力金屬模型槍及子彈，犯恐嚇公眾罪，經臺灣臺北地方法院以108 年度簡字第181 號判決判處有期徒刑3 月確定，固有本院被告前案紀錄表在卷可憑，然丁○○是否有槍枝來源管道，與本案槍枝來源是否為戊○○乃二回事，不容混為一談。至員警掌握相關事證，提示予丁○○，丁○○認犯行無從遁形，因而吐實，坦承犯行，乃刑事案件所常見，要難以之反推丁○○必有圖減刑利益之目的而誣指他人之情形，丁○○之證言是否可採，仍端視補強證據是否足以證明證言是否為真實，是被告戊○○此部分辯解，同無法採信。❹證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。查丁○○就開槍時之方向、是否有人叫其開槍等情節前述證述有所歧異之情形，但丁○○就主要情節即其擔任槍手射擊角色乙節，始終證述如一，且其係至原審審理時，其辯護人始為其辯稱係向上開槍之情形，惟嗣言詞辯論終結當日，丁○○就殺人未遂部分已坦承不諱，因認丁○○之證言縱有犯罪細節部分有些微之不同，而有企圖減輕自己刑度之情形（亦即非朝車輛射擊，可能不構成殺人未遂），亦屬人之常情，且與戊○○犯行部分無涉，自無從據此情節推認丁○○所有之證言均不足採信，是被告戊○○此部分辯解分，亦難採認。❺關於作案槍枝如何返還戊○○部分，丁○○始終證稱是在心車坊辦公室，且其不知壬○○如何返還槍枝，而壬○○則或證稱將槍枝留在戊○○車內，或證稱在心車坊辦公室內返還給戊○○，惟丁○○、壬○○係各自證述返還槍枝情形，互未證及對方還槍情節，並無不符之情。❻又綜觀蔡依庭所為鑑定內容，其不能確定本件作案用槍枝是否為制式GLOCK 手槍（見訴字卷四第252-254 頁），被告戊○○指稱鑑定本件作案用槍枝是制式槍枝云云，顯係誤解鑑定意見，是被告戊○○此部分辯解，亦無法採認。

4.戊○○、壬○○及丁○○共同持有本件作案具有殺傷力之槍、彈，認定理由如下：按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。而共同正犯之行為分擔，不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。本案如前所述，B、C車所中子彈均係來自於戊○○A車內之壬○○、丁○○所為，而其2 人之槍彈來源是戊○○，且係由戊○○開車搭載其2 人追逐己○○、乙○○B、C車，使其2 人得以持槍射擊B、C車，足認戊○○對壬○○、丁○○所持有槍彈仍具有實質支配力，而就壬○○、丁○○輪流開槍射擊乙節，亦可徵戊○○、壬○○及丁○○就持有本件作案槍、彈而言，具有犯意聯絡及行為分擔，故被告戊○○、壬○○及丁○○共同持有本件作案具有殺傷力之槍、彈。

5.戊○○、壬○○及丁○○共同開槍部分，乃基於不確定殺人故意之犯意聯絡，由戊○○駕車靠近己○○、乙○○，再由壬○○、丁○○持槍射擊：

⑴戊○○、庚○○、辛○○及甲○○四車追逐己○○、乙○○之目的，僅為攔停談判，已認定如前，是戊○○、壬○○及丁○○在開槍射擊前之犯意，亦同，即基於使人行無義務之事之強制犯意聯絡，分工追逐己○○、乙○○，欲使停車談判債務，惟不能僅以此逕行論斷後續開槍時之主觀認知為何，核先敘明。。

⑵按殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍。查：

①槍枝屬高度危險性物品，如持槍彈射擊高速行駛中之車輛，子彈恐射穿車輛，擊中車內人體，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，此所眾所周知之事，且經戊○○、壬○○及丁○○供述明確（見聲押15號卷第25、58、68頁），足徵戊○○駕車搭載槍手壬○○、丁○○追逐被害人，壬○○、丁○○持槍射擊前方B、C車之際，均可預見此射擊行為之行為，有導致B、C車內之人中彈傷亡之結果。

②巳○○證稱：本案模擬重建子彈射到車子之後的角度，子彈幾乎都是直接朝著駕駛那邊打，而不是朝天空打，因為如果是朝天空的話，子彈入射車子之後的角度不可能會這麼小，也不可能是隨便射擊，而是針對目標物車輛做射擊，所以入射角度進去之後的夾角才會這麼小等語（見訴字卷四第242-243 頁）。據此足見，壬○○、丁○○係針對B、C車輛射擊，是知悉射擊行為足致車內之人死亡之結果下，猶不顧此一結果，仍集中目標，朝B、C車駕駛座射擊，實足以彰顯其等容認被害人死亡結果之發生。

③再本案子彈射入B車之彈著點言，其中編號1子彈已射入駕駛座椅背，倘子彈力道再大一點，駕駛人己○○即可能中彈，車輛隨之在高速下失控，並因此可能發生死亡之結果。監視錄影畫面顯示其持槍之手、腕部及所持槍枝槍管當時均平行地面、並無任何明顯向下、向上之情形，復佐以本案拾得彈殼前後地點，相距約7 、8 公里，足見被告戊○○、壬○○、丁○○在後緊追被害人不捨，途中並繼續朝被害人車輛開槍，據此更可徵戊○○、壬○○、丁○○不在乎被害人之生命，容認被害人死亡之結果。

④B車於汐止地磅站時，因欲報案而停車，停留時間約有5 分鐘之久，此時戊○○的車輛並未停留，繼續往前方行駛，業認定如前，依常理，倘戊○○車輛既已槍擊、攔阻，仍繼續追擊，可見其等欲己○○停車意志之堅。倘其果看見被害人己○○車輛停在路旁，豈有在毫無理由之下不停車之理？是可認戊○○因行車速度甚快，且為深夜、視線不佳，所以並未看見B車實際行徑，而直接開過地磅站，且依證人癸○○提供之ETC 門架系統顯示，被害人己○○車輛與被告戊○○車輛幾乎是同一時間通過同一系統，更可證明存在此種情形之可能性。故戊○○、壬○○、丁○○並非主動中止殺人之犯意，被告壬○○辯護人辯稱：被告壬○○所為倘構成殺人未遂，亦有中止未遂之情形，查與事理不符，無從採取。

⑤戊○○本僅有強制使被害人己○○、乙○○行無義務之事之犯意聯絡及行為分擔，嗣戊○○車內之辛○○及丁○○持槍射擊己○○、乙○○車輛後，戊○○仍繼續配合開車追逐前車，使辛○○及丁○○得以持槍繼續射擊己○○、乙○○，觀此情節，依前揭共同正犯理論，陳戊○○、壬○○及丁○○之犯意具有殺人之不確定故意犯意聯絡，並有行為之分擔。戊○○辯稱：不知丁○○、壬○○欲開槍云云，核係事後卸責之詞，委無足採。

⑥衡以戊○○、壬○○、丁○○於本案行為時，均為成年，具有一定智識之人，再考以其當時所持之槍枝確有殺傷力，亦能致人體傷亡，此觀前揭彈著痕跡業已貫穿汽車板金（鋼板），依渠等之智識經驗當得預見持有具有殺傷力之槍彈，若近距離朝車內人體所在之方向射擊，極可能致車內之人或該人中彈而有致命之虞。參以平常沒有專業持槍訓練、槍法不準，射擊目標自與預想和實際上不一定會一樣，渠等開槍射擊時，業已明知知道車上有人，而如果朝有人所在的地方開槍，可能會射擊到人，明顯確得預見開槍射擊行為得致車內或在該處之人員傷亡，惟並無合理之確信該傷亡不會發生。參以射擊時係於兩車交錯、近距離之際舉槍，約為兩車於隧道內並行之距離，渠等卻仍持該等槍彈，自車窗將手臂伸出、槍口平行地面近距離朝被害人所在車輛開槍，則渠等為射擊行為時，應具有殺人之不確定故意至明。是渠等於近距離持槍射擊，更徵其當時有容任死亡結果發生之不確定故意。

⑦綜上各節，被告戊○○辯稱：並未提供本件作案槍枝，未共同持槍射擊所，B、C車毀損與其無關云云，被告壬○○辯稱：其持槍射擊被害人等，係出於恐嚇之犯意云云，均無足採信。戊○○、壬○○、丁○○此部分犯罪事實，均堪認定，應依法論科。

6.就公共危險部分：在國道3 號高速公路基隆隧道內追逐者，依順序為B車、C車、再為庚○○（D車）、戊○○（S車）之車輛，之後在國道3 號高速公路南下1.5 公里處，A車內之丁○○先持槍朝B、C車車輛方向射擊1 槍，後A車內之壬○○再持槍朝B、C車輛方向射擊3 槍，嗣A車由外側車道變換車道至中線車道，在後緊追B車，庚○○（D車）則加速往前追C車，其後，因A車仍繼續追逐，壬○○、丁○○迄國道3 號高速公路汐止隧道間，仍繼續朝B、C車輛方向再各開2 槍等情，業經認定如前，而A車、D車追逐B、C車並開槍之際，係處於單向、禁止變換車道之隧道內，多車前後接續駕駛，雖有多線道，但部分線道業因工程而禁止進入乙節，有基隆隧道監視器畫面在卷可稽（見偵4985卷一第201-203頁），並經原審勘驗明確，有原審勘驗筆錄暨附件擷圖在卷可查（見原審卷二第125-134頁、141-187頁），是可知丁○○、壬○○持槍射擊，戊○○、庚○○二人駕駛上開A車、D車，於知悉高速公路基隆隧道內、高速駕駛下，車輛駕駛處槍擊，將導致駕駛驚嚇受傷、駕駛失控、車輛失速，戊○○仍配合和變換車道，戊○○配合夾擊、追逐B車、C車，丁○○、壬○○開槍，已給予B車、C車駕駛壓力，而已致生妨害公眾往來安全之危險至明。

7.綜上所述，本件此部分事證明確，戊○○、庚○○、丁○○、壬○○所辯均不足採，犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈤事實五丙○○頂替部分：

1.此部分業據丙○○自白不諱，核與證人壬○○、辛○○、庚○○證述情節相合，並經原審勘驗行車紀錄器錄音、基隆隧道內監視器明確，有辛○○行車紀錄器錄音譯文（見偵1192號卷一第47-50 頁、偵4895號卷二第135-140 頁）、原審勘驗筆錄各暨附件截圖（見訴字卷二第125-129 頁、第129-134 頁、第141-173 頁、第177-187 頁）等存卷可稽，被告丙○○之自白核與事實相符。

2.丙○○雖先供稱：頂替之對象是庚○○云云（見訴字卷一第222 頁），然觀諸其供稱：一人駕車、左手持槍枝，對被害人射擊6 槍（見4985號卷一第86-87 頁、第253-255頁、卷二第318-319 頁、聲羈159 號卷第14頁、第17頁），是可認丙○○所欲頂替之犯罪事實係持槍射擊被害人己○○、乙○○之部分，而此共同持槍射擊之人為戊○○、壬○○及丁○○，業經認定如前，故丙○○所欲頂替之對象為戊○○、壬○○及丁○○，而丙○○稱：欲頂替對象是庚○○云云，顯然有所誤解。

3.綜上，被告丙○○被訴事實事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、法律變更

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查：

1.庚○○事實欄二㈢之行為後，毒品危害防制條例業於109 年1月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，而：

⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

⑵又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告係於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第一級毒品犯行，均自白不諱，無論適用用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合減刑要件，對被告而言即無何者較為有利之情形。

⑶經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高，是修正後毒品危害防制條例第4條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。

2.壬○○、辛○○事實欄三㈠行為後，刑法第277 條第1 項業於108 年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。又刑法第277 條第1 項之構成要件於此次雖未經修正，惟其法定刑已由「3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。準此，刑法第277 條第1 項所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高有期徒刑及罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前為高，此既涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規定並未較有利辛○○、壬○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用辛○○、壬○○行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定論處。

3.查戊○○、壬○○、丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同年6月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：

⑴修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

⑵修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

⑶修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

⑷觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。

⑸準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。壬○○、辛○○事實欄三㈠行為後，戊○○、庚○○、丁○○、壬○○事實欄四行為後，丙○○事實欄五行為後，刑法第164條第2項、第1項、第185條第1項、第304條、第306條、第354條規定於108年12月25日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

三、論罪

㈠事實一部分：

1.核戊○○此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。

2.戊○○同時持有具有殺傷力之非制式子彈7 顆，僅侵害單一之非法持有子彈所欲保護之法益，其同時持有複數之子彈，客體種類相同，應僅論以單純一罪。

3.累犯之加重：

⑴戊○○前於106年間，因槍砲彈藥刀械管制條例持有子彈案件，經臺灣新北地方法院以106年審簡字第130號判決處有期徒刑3月、併科罰金新臺幣2 萬元，有期徒刑部分於106 年7 月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件持有子彈之有期徒刑以上之罪，為累犯。

⑵依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，係因犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之持有具有殺傷力子彈罪犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡事實欄二部分：

1.核庚○○事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

2.核庚○○事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

3.核庚○○事實欄二㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之製造第二級毒品罪。

⑴庚○○持有大麻種子之行為，均係意圖供製造毒品之用而栽種大麻之部分行為，而意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，復為製造第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又其持有第二級毒品大麻之低度行為，亦為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵庚○○自107 年9、10 月間某日取得大麻種子開始栽種時起迄108 年2 月12日為警查獲時止，在住處接續栽種大麻，並於大麻植株長成後，將大麻葉片收成後烘乾、陰乾存放而製造第二級毒品大麻，其於此段期間內製造第二級毒品大麻之行為，顯係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差據尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是其製造第二級毒品大麻之行為，應屬接續犯而論以一罪。

⑶按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院108 年度台上字第1060號判決意旨參考）。查庚○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均坦承有栽種及製造大麻之行為，僅否認上開事實在法律評價上構成製造第二級毒品大麻既遂之罪行，依上開說明，尚無礙於其符合上述偵審自白減輕其刑規定之適用。從而庚○○所犯製造第二級毒品大麻之行為，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

4.此部分均無自首之適用：按自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺之犯罪，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；再所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106 年度台上字第2350號、105 年度台上字第2462號判決意旨參照）。經查：

⑴本件附表二編號3至26所示之物品，係員警至新北市○○區○○路000 號庚○○住處執行搜索，依據刑事訴訟法第152 條規定，為另案扣押所得，此有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（見偵1192號卷一第368 頁），核先敘明。

⑵而證人癸○○證稱（見原審卷二第304-309、322-325頁）：本件監聽庚○○的電話後，依據①107 年10月1 日上午9時52分34秒通訊監察譯文（見偵2055卷第93頁）所示「那個跟要做的地方要不一樣」、還講到「買鉤子」，顯示庚○○直接問別人「那個跟要做的地方要不一樣」很奇怪，所以我當時在旁邊就做註解「非常可疑？是買什麼？買槍？最後打賴？買鉤子？」，後來就確認庚○○有可能準備要栽種大麻，所以我在這裡註記，就是種植大麻的部分。②107 年10月4 日下午5 時33分26秒通訊監察譯文（見同上偵卷第95頁），庚○○有講到「他只有眼鏡跟棚子而已呀」，其中「棚子」，依據偵辦實務，現在新興種植大麻都會買一些棚子，至次我第2次確定庚○○要種大麻，③107 年10月10日上午9 時47分13秒通訊監察譯文（見同上偵卷第96、97頁），庚○○要跟大陸買家買燈時提到「X8能量」（光譜）、「空氣花棚」、「雙光譜還是全光譜比較好」，一般來說只有栽種大麻需要這麼大量的光線，而且庚○○講到X8從大陸寄來的時候是有問題的，對方要庚○○「你直接上面拍」，可是庚○○說他怕會留下痕跡，若是一般正常的購物，怎麼會怕留下痕跡？所以非常確定庚○○是在種大麻。而由監聽譯文發現庚○○指定購買上開貨物的地點就是壟鉤路住處、又發現該處有大量的監視器，確認種植地點就是該處。所以在執行搜索及拘提前之勤教任務分配時，安排長具有鑑識背景的卯○○帶隊搜索庚○○壟鉤路，才知道哪些物品要查扣，而且隊長在勤教時有特別告訴同仁要注意庚○○栽種大麻、持有毒品的部分等語。是可知查緝員警至庚○○壟鉤搜索前，即依監聽譯文所得、實地勘察結果、勤教分配等，有確切之根據，而獲得合理可疑，並因此知悉被告庚○○製造第二級毒品大麻之梗概，且既合理可疑被告庚○○有高度之製造第二級毒品大麻行為，合理推論，自應包括庚○○持有第二級毒品大麻之行為，是依首開說明，查緝單位員警應已發覺被告庚○○製造及持有毒品。是庚○○在員警發覺之後、搜索時才坦承犯行，核與自首要件不符，庚○○此部分所辯與事證不符，自無足採。

5.製造第二級毒品部分並無刑法第59條之適用：

⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。

⑵查被告庚○○所犯製造第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行前已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，核與一般製造第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為7 年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異，而被告為有相當智識之成年人，明知當今毒品危害氾濫，常衍生諸多家庭與社會問題，製造毒品更為各國亟欲遏止防阻之重大犯罪類型，被告雖稱於為本案犯行時其因受失去摯親所苦，而藉此行為逃避傷痛，然此尚非其得以為本案自行栽種及製造大麻之藉口，且其為警查獲之大麻植株及扣案之大麻數量非寡，若流入市面，所造成之危害將難以估計，另其栽種大麻時間非短，核非一時失慮偶罹刑章。故就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，要難認被告之犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕之程度，而有適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，是被告庚○○及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，要難採取。

㈢事實欄三部分

1.核壬○○、辛○○之行為，係犯修正前刑法第277條第1 項傷害罪、修正後刑法第304 條第1 項強制罪、第306 條第1項侵入住宅罪、第354 條毀損罪。

2.壬○○、辛○○在密切時、地（被害人己○○住處樓下及住處內），先後傷害被害人乙○○，基於同一目的、利用同一機會，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅論以一罪。

3.壬○○、辛○○就上開所犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪、第306 條第1 項侵入住宅罪、第354 條毀損罪，與被告辛○○及另3 名真實姓名不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

4.壬○○以強押被害人乙○○之方式，脅迫被害人己○○開門，使被害人己○○行無義務之事，開門讓被告壬○○進入被害人己○○屋內，顯係以一個行為，同時觸犯修正後刑法第304條第1 項強制罪及修正後刑法第306 條第1 項侵入住宅罪，應依想像競合之例，從一重之修正後刑法第304條第1項強制罪（原審誤載為刑法第306 條第1 項侵入住宅罪）。

5.壬○○、辛○○所犯上開3 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

6.就壬○○累犯部分並依法加重其刑

⑴壬○○前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第474 號判決判處有期徒刑3 月確定；②因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第1433號判決判處有期徒刑2 月確定。上開①、②案件，嗣經臺灣新北地方法院以104 年度聲字第2581號裁定應執行有期徒刑4月確定，於104 年10月13日易科罰金執行完畢。③復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3697號判決判處有期徒刑5月確定，於105年8月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於上揭有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。

⑵依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌壬○○於前述案件中，係因犯施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻於執行完畢未及2年即故意再犯本件，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案壬○○所犯之罪予以加重，尚不致使壬○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣事實欄四部分

1.核戊○○、丁○○、壬○○之行為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪、修正後同法第354 條毀損罪、刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪、第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。又：

⑴戊○○、丁○○、壬○○三人與庚○○就前揭妨害公眾往來安全犯行、強制未遂等，戊○○、丁○○、壬○○就殺人未遂、毀損、持有槍枝、子彈部分，均有犯意聯絡及行為分擔，自應均論以共同正犯。

⑵妨害公眾往來安全、強制未遂、毀損行為，係基於同一目的、利用同一機會，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而各應僅論以一罪。

⑶以一行為，所犯上開妨害公眾往來安全、2個強制未遂、2個殺人未遂、2個毀損罪，為想像競合犯，應從一重論處，論以刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪處斷。

⑷以一持有槍、彈之行為同時犯修整前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有殺傷力之手槍罪處斷

⑸殺人未遂部分，因行為僅止於未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⑹就前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及殺人未遂犯行，均犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

⑺公訴意旨雖未敘及壬○○、丁○○另涉之妨害公眾往來安全罪、強制未遂罪罪名，惟此與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪（原審認係吸收於殺人未遂罪，容有誤會）關係，業如上述， 基於審判不可分之原則，本院應併予審究，且因此既僅就起訴之犯罪事實增加罪名，自無庸為變更起訴法條之諭知，合併說明。

⑻累犯之認定、並加重其刑

①戊○○、壬○○有如上所載之犯罪科刑及執行紀錄，於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，業經認定如前。

②丁○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度簡字第1681號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年8 月21日易科罰金執行完畢。復因賭博案件，經臺灣新北地方法院以106 年度簡字第2692號判決判處有2 月確定，上開2 案並經臺灣新北地方法院以106 年度聲字第3737號裁定應執行有期徒刑4 月確定於106 年12月1 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後之5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

③依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌戊○○於前述案件中，係因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之槍砲彈藥刀械管制條例犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱；另丁○○、辛○○二人均係於前案執行完畢後未及1年、2年即再犯本件，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱；就本案隆所犯之罪予以加重，尚不致使戊○○、壬○○、丁○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⑼槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 條規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，所稱「因而查獲」，先須被告翔實供出有關之槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源及去向，據以查獲其人之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。查：

①壬○○雖辯稱：其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規定之適用云云，然本件係因丁○○先行供出，而破獲被告戊○○涉案並提供本件作案用之槍枝，壬○○嗣後雖亦供稱本件作案槍枝來源係戊○○，然被告戊○○之涉案，並非因被告壬○○之供出而破獲，是壬○○自無上開減刑規定之適用（最高法院107 年台上字第1297號判決意旨參照）。

②丁○○供出作案槍枝之來源及去處為戊○○，因而破獲戊○○係提供本件作案槍枝之人，業如前認定，核與癸○○證述大致相符（見訴字卷四第272-285 頁），爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，減輕其刑。

⑽上開刑之加重、減輕部分，依刑法第70、71條第1項之規定，除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘均先加後遞減之。

2.庚○○之行為，係犯刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪、同法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。又：

⑴庚○○與戊○○、丁○○、壬○○三人就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，自應均論以共同正犯。

⑵前揭犯行，係基於同一目的、利用同一機會，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而各應僅論以一罪。

⑶庚○○以一行為，所犯上開妨害公眾往來安全、2個強制未遂，為想像競合犯，應從一重論處，論以妨害公眾往來安全罪處斷。

㈤事實欄五之部分：核丙○○之行為，係犯刑法第164條第2 項、第1項之頂替罪。

㈥上開各被告各犯罪事實最後所處各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

參、撤銷自為判決及上訴駁回部分之理由

一、撤銷自為判決部分之說明（即附表一編號5、11、12之部分；至附表一編號14、4部分，請詳見下開乙無罪、丙公訴不受理部分）：原判決認⑴庚○○、戊○○、壬○○、丁○○之犯行，罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：戊○○、壬○○、丁○○三人有關殺人之手段，係於高速公路隧道內近距離由持槍者接續開槍，未搭載槍手之駕車者（即庚○○）雖無殺人之犯意，但利用此機會仍變換車道靠近為逼近車輛以為強制方法，而造成公共危險、強制之結果，是庚○○與前揭三共同持槍開槍者戊○○、壬○○、丁○○就公共危險、強制部分，彼此間相互利用、而為行為分擔，是實際開槍者壬○○、丁○○亦為公共危險、強制罪部分之共同正犯，且實際共同持槍之戊○○、壬○○、丁○○，就殺人、毀損行為部分，與強制未遂、公共危險部分為一行為之想像競合，原審漏未審酌及此，其認事用法顯有違誤。又⑵關於公共危險、強制罪部分，因本件無法取得A、D車及甲○○、辛○○（甲、乙車）於該時段之確實車速，就實際未出現逼車駕駛之甲○○、辛○○部分難認有共危險、強制罪之犯行（詳下述丙乙無罪部分），就此部分並非戊○○、壬○○、丁○○、庚○○等人之共同正犯，是原審就此部分共犯之認定尚有違誤。再⑶死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項及第65條第1項分別定有明文。而刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，乃原審判決論戊○○、壬○○、丁○○為累犯時，竟均依刑法第47條第1項之規定，就法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分亦加重其刑，適用法則亦有不當。檢察官及被告等人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。

二、上訴駁回（如附表一編號1至3、6至8、13及附表二編號5之沒收部份）之部分：

㈠原審引用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4條第2項、修正前刑法第277條第1項、修正後刑法第304條、第354條、第164條第1項之規定，就：1.科刑部分以行為人之責任為基礎，審酌：

⑴關於事實欄二㈠至㈢部分，庚○○明知海洛因、大麻，分係列管之第一級、第二級毒品，猶非法持有之，更進而栽種及製造大麻，數量非少，不僅影響自己身體健康，倘流入市面，影響國民健康層面更廣，所生危害甚鉅。

⑵關於事實欄三部分，壬○○、辛○○因一己之債務，即毆打、強進民宅、破壞被害人己○○住宅內物品，以此方式索債；

⑶事實欄一、四㈠部分，戊○○、壬○○及丁○○均明知持有改造手槍、子彈均具有殺傷力而屬高度危險之物品，仍非法持有之，並繼使用如事實欄四㈡所示，因無法管控自己情緒，而在高速公路持以射擊己○○、乙○○，其自我控制能力及法治觀念皆屬薄弱，惡性不輕，漠視被害人生命法益，對於社會治安之危害程度甚大。

⑷事實欄五部分，丙○○頂替戊○○、壬○○及丁○○槍擊犯行，影響檢警偵查案件方向。

⑸並兼衡被告等參與犯罪之程度、犯罪動機、目的、智識程度（戊○○高中畢業、庚○○國中畢業、壬○○、丁○○及丙○○高中肄業、辛○○高職畢業）、家庭經濟狀況（戊○○、庚○○、辛○○小康，壬○○、丙○○及丁○○勉持）、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一第一審主文欄所示之刑。並就罰金刑部分喻知易服勞役之折算標準。並就宣告多數有期徒刑、罰金刑之被告，合併定應執行之有期徒刑及罰金刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

2.另就沒收部分說明：

⑴事實欄二部分：扣案如附表二編號1所示之彈匣1 個，非屬內政部公告之槍砲主要組成零件，然為被告所有，持有如附表二編號2所示子彈所用之物，原依第38條第2 項規定宣告沒收。附表二編號2所示之子彈7 顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，在被告戊○○所犯如事實欄一罪名項下，宣告沒收。至經鑑定試射完罄之具殺傷力子彈2 顆所餘部分，因擊發裂解不具子彈功能，非違禁物，毋庸宣告沒收。

⑵事實欄三部分：扣案如附表二編號3所示捲菸、附表二編號4菸草、附表二編號6、7之大麻葉及盛裝上揭物品無法與毒品析離之包裝、容器，分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品四氫大麻酚成分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要。至扣案附表二編號8-26則分屬製造大麻使用之物、栽重大麻所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⑶至附表三所示各物品，查均與本案無相關聯，且非違禁物，復查無其他沒收依據，爰均不予宣告沒收。

⑷更特別說明附表三編號4所示具殺傷力之改造935 手槍1 把（含彈匣1個）及子彈2 發，係辛○○於偵查中交出、供稱：該槍彈係本案用槍彈云云（見2528號卷一第237-239 頁），然壬○○係在辛○○交出槍彈後、未見槍彈前，偵查員警即先行讓被告壬○○指認相類似槍枝，壬○○指認錯誤（見偵1192號卷二第389-391 頁），嗣壬○○即於審理時再供稱：槍彈並非本案用槍彈等語（見訴字卷四第308 頁），故認定辛○○上開交出槍彈並非壬○○本件作案用槍彈，是自應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

⑸扣案附表二編號5 所示之物，應依毒品危害防制條例第18條1項前段之規定沒收銷毀。

3.綜上，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件犯行雖未及審酌法律修正，惟據前述，原審所據以論科、沒收之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。

三、就上訴理由之指駁：

㈠就事實認定之指摘：

1.被告上訴意旨：

⑴庚○○上訴意旨以：本件事實欄二㈢查獲前已將大麻燈關閉、搬至陽台準備丟棄，且依據監聽內容被告有將大麻丟入河中之行為，是可認為「中止未遂」，且監聽內容係對於買帳棚、燈具而懷疑有種植大麻，但此單純為主觀上懷疑，且搜索票中亦未寫明有種植大麻。而在員警拘提時問被告「家裡是否有東西？」，被告隨即坦承有種植大麻，並帶同員警搜索扣押，是有自首之適用云云。

⑵戊○○上訴意旨則以：現場送件彈殼、彈頭分別出現彈底矩型撞針洞、多角來復線，二者相合結果，僅有至是GLOCK手槍擊發造成，是以原審推論戊○○之槍枝來源並無此制式槍枝，故槍枝並非戊○○提供；又戊○○並未未要求開槍，故與開槍者並無犯意之聯絡。原審一方面認定一開始只有要被害人停車談判，一方面又認為就殺人部分為犯意聯絡，並未詳細說明何時產生殺人未遂之故意，且前後矛盾，原審認定在基隆隧道開槍後始提升犯意，然並未認定其後有再開槍、開幾槍，更無法排除有他車之人亦有開槍之可能性，則在無與實際開槍人有犯意聯絡之狀況下，戊○○究竟以何等故意持續追逐、就他人持續開槍是否之情？等節均無任何舉證，應無法認定犯意之聯絡。況壬○○、丁○○證詞前後不一，未斟酌可能為供出來源而減刑之誣攀。本件起因為債務糾紛，難稱有殺人故意。壬○○、丁○○犯意過剩，與戊○○無涉，C車並非第一時間進行勘驗，僅以照片為佐，故C車痕跡是否為槍彈痕、本件槍擊所致，顯有疑義云云。

⑶壬○○上訴意旨則以：事實欄三否認毀損部分，亦沒有持刀傷人，事實欄四㈡係因聽到前車有槍響，為了嚇阻不要開槍，才開槍，並無殺人意思，一般情形，車輛高速晃動，縱子彈射擊後車廂鋼板，子彈力道減弱，如有跳但，僅會傷人、不會致死。且見被害人離去，也告知戊○○算了不要追逐、開車回家，才會與其他被告回到心車坊，並無殺人故意云云。

⑷辛○○上訴意旨則以：事實欄三是己○○自己願意開門，自始至終沒有毆打乙○○、或毀損物品，原審認定有誤云云。

2.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所指之犯行得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。實無被告等人所指之違誤。被告等人此部分上訴為無理由。

㈡就量刑部分之指摘：

1.檢察官上訴意旨以：被告等人飯後毫無悔意，對社會危害造成過鉅，迄今未能獲得己○○、乙○○之原諒，原判決量刑過輕為由提起上訴等語。又庚○○上訴意旨以：海洛因、大麻、種植大麻部分，係因女兒經他人毒害身亡，悲痛憂鬱所致，請求依據刑法第59條減刑，並從輕量刑云云，戊○○上訴意旨則以：戊○○公共危險刑度高於同為駕駛人之庚○○，至於殺人部分業僅為駕駛並非開槍枝人，刑度重於其他槍手，並未說明理由，而同時持有2把手槍，何需科以6年之重刑，原審裁量顯有不當云云，壬○○則以：業已與乙○○和解，己○○則斥和解金額過高方無法和解，原審量刑過重，請求依據刑法第59條減刑，並從輕量刑云云，辛○○則以：原審量刑漏未審酌與乙○○和解之部分云云，丁○○則以：自始至終均坦承犯行，態度良好，僅有高中肄業、從事園藝等正當職業，如入獄過久恐與社會隔離過久，出獄後無法謀生，情堪憫恕，應依刑法第59條酌予減刑云云。

2.然：

⑴刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5 年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，並不以前後所犯係同質性犯罪為限。原判決理由說明：戊○○、丁○○有如其理由欄所載之前案紀錄，為累犯。而本次所犯雖與前科紀錄之罪名有異，然其等執行完畢未及1、2年及再犯本件犯行，顯見前次刑罰反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，乃加重其刑，核無違反釋字第775號解釋意旨可言。丁○○、戊○○此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，為無理由。

⑵就刑法第59條酌減其刑之說明：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。衡諸製造毒品、持有具殺傷力槍枝、殺人部分，均屬對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告等人均毒品、槍枝對人體身心健康危害之烈，竟仍為本件犯行，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，況女兒遭人毒害，竟又以「製造毒品療傷」實難想像有何情堪憫恕之情。衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行、執行後是否可以回歸社會、有無與被害人和解，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，併此指明。

⑶且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。至戊○○部分係同時持有2把槍枝，自較其他持有1把槍枝之犯罪情節重大，量刑自較壬○○、丁○○為重，原審就持槍情節不同，而分別就戊○○量處較重於丁○○、壬○○之刑度，並無何裁量之違誤。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。又按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為裁量。原審依被告就附表各編號所示各罪，上開罪刑所反應出之人格特性，並侵害法益類型，綜合上開各情判斷，就各罪之有期徒刑部分，定其應執行刑，核無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。檢察官上訴意旨僅以被告犯罪後態度不佳，指摘原判決量刑過輕，被告等人則恣意指摘量刑過重，均無理由，應予駁回。

⑷然按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查原審業已說明毒品對社會的危害性已廣為大眾所周知，本件並無證據可資認定被告庚○○為本案犯行時，對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟，庚○○雖於偵查及審理均坦承犯行，然無從認定其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新，又其所犯之製造第二級毒品犯行，情節尚非輕微，所處之刑度業已逾越刑法第74條得宣告緩刑之法定要件，應認本案被告所為上開犯行，客觀上並不得為緩刑之宣告，而仍有令入監所執行刑罰之必要。是本院審酌上開各情認庚○○並無暫不執行刑罰為適當之情事，且所定刑度依法不得為緩刑，原審未予宣告緩刑，並無違誤，故庚○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判部分之科刑

一、本院爰以行為人責任為基礎，審酌戊○○、庚○○、壬○○、丁○○等人均因細故、強挺友人，即持槍尋釁、於公眾往來之高速公路、隧道內恣意開槍，嚴重妨害公眾往來之安全，是犯罪情節及所生之危害實屬重大。然業已與其一被害人乙○○達成和解、獲得乙○○之原諒，而己○○部分則係因另案通緝而無法再與之商討，始迄今尚未取得己○○之諒解，然事後竟再安排、任由丙○○虛偽頂替，嚴重干擾真實之發現，無端浪費眾多司法資源，此部分之犯後態度非佳。再戊○○、庚○○、壬○○、丁○○所涉之犯罪情節，戊○○為提供槍枝以遂行犯行之主要犯罪計畫者，而實際持槍者更需賴駕駛為穩定車輛、靠近射擊者，為開槍者無可獲缺之主要支持，更為本件犯行是否得以遂行之關鍵，是戊○○之犯罪情節、犯罪參與更為壬○○、丁○○深入，另庚○○於強制、公共危險，則僅參與較外圍之變換車道逼車行為，壬○○、丁○○則為主要之開槍者，個人之參與犯罪情節不一。是兼衡戊○○具有高中畢業學歷，已婚，有2稚子待撫養，從事土地開發事業，而庚○○具有國中畢業學歷，尚有一名成年子女、以紋身為業，另壬○○有高中肄業學歷，家中尚有父母、配偶及未成年女兒待撫養，從事汽車美容業，又丁○○具有國忠義業學歷，家中尚有父母、配偶、甫初生子女待養，從事園藝工作（見本院卷卷二第185、262頁、三第274頁）等家庭經濟狀況及教育程度，並其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如附表一編號9、10第二審主文欄所示之刑，以示懲儆。

二、定應執行刑部分：本院就前述庚○○撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，併戊○○、壬○○、丁○○撤銷改判部分所處之刑，審酌各該犯罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，分別得易科罰金、或不得易科罰金之刑度，依刑法第51條第5款酌定應執行刑如附表一編號5、11、12第二審主文欄所示。

乙、無罪部分（即附表一編號15部分）：

壹、公訴意旨略以：告辛○○、甲○○於事實欄四㈡所載時地，辛○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）附載丙○○(坐於副駕駛座);甲○○駕駛車牌號碼0000-00號（下稱乙車）自用小客車附載真實姓名年籍不詳之另名男子，於己○○即將車開上國道3號往暖暖方向、乙○○開車跟在己○○後方，庚○○、戊○○、辛○○、甲○○4人見狀認為該2部車輛為己○○及乙○○所駕駛，竟共同基於強制及妨害公眾往來之公共危險不確定故意，均高速開車追逐己○○、乙○○之車輛以強制逼迫己○○、乙○○兩人必須停車與辛○○等人談判。嗣後因己○○、乙○○高速開車往前分別逃逸，庚○○等4人分開追逐己○○、乙○○的車子一陣後，因追逐不到，即分別開車離去，因認辛○○、甲○○亦同涉犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂、同法第185條之以多車高速追逐逼車方式致生往來危險等罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。

參、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○、乙○○之陳述，併甲○○業已坦承於心車坊集合出發之事實等為其主要論據。惟訊據辛○○、甲○○就於前揭時地於心車坊集合後，見B、C車後，分別駕駛甲、乙車在B、C車後追逐等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟仍堅詞否認有何強制、公共危險之犯行，並以：有關甲○○、辛○○駕駛之甲、乙車車速，均係依據癸○○之擬制，而依據調得之門架系統資料，均無法顯示車速有何過快、或有追逐之情形，況甲○○車輛始終與其他車輛保持一定距離，故僅係單純尾隨，並非參與競速，而辛○○車輛並未從汐止-五堵到五堵-大華之行車紀錄，路徑與他車完全不同，而由辛○○行車紀錄勘驗結果可知：辛○○車輛在國道三下瑞芳大埔交流道後，行駛台62線至國道一號，並未參與後段之追逐等語置辯。

肆、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

伍、經查：

一、辛○○、甲○○就於前揭時地於心車坊集合至現場後，見B、C車即分別駕駛甲、乙車，與A、D車一同追隨B、C車，自國道三號高速公路起始點往暖暖方向駕駛等事實，除經辛○○、甲○○坦承不諱外，並經戊○○、庚○○、己○○、乙○○等人證述明確，並有高速公路監視器勘驗筆錄暨附件截圖、高速公路門架系統資料（見訴字卷二第125-135 、139、141-173 、177-187 頁）在卷可憑。

二、復國道三號高速公路起始點往暖暖方向，依序經過❶基金－瑪東ETC門架（設於0.6K處）→基隆隧道（約0.805K至2.060K處）→出隧道即有瑞芳、大埔交流道（可自此下交流道接台62快速道路轉上國道一號高速公路匝道）→七堵隧道（約5.795K至6.325K處）→汐止隧道（約8.160K至8.826K處）→❷瑪東－汐止ETC門架（設於8.7K處）→連接道轉國道一號高速公路→❸汐止汐止－五堵ETC門架（設於9.9K處）→己○○所指地磅站（9.350K）等情，為一般週知之事項。經向遠通電收股份有限公司函調本件事發時即107年8月30日凌晨0時20分起通過ETC門架系統之時間，經過❶基金－瑪東ETC門架時間，依序為B車（00：21：25）、甲車（00：21：29）、乙車（00：21：31），❷瑪東－汐止ETC門架時間，依序為B車（00：25：08）、甲車無、乙車（00：25：20），❸汐止汐止－五堵ETC門架時間，依序為B車（00：27：14）、乙車（00：27：26）甲車（00：38：35），而均查無A車通過時間，另甲車通過❶基金－瑪東ETC門架後，即轉國道一號，通過隸屬國道一號之大華（五堵）系統門架、五堵－大華門架、大華（八堵）系統門架、八堵－基隆門架、基隆（八堵）門架、八堵－大華系統門架、大華（五堵）系統門架、五堵－汐止汐止門架，而未再同一時段經過❷、❸門架系統等情，有該公司110年3月3日總發字第1100000298號函暨附件通行明細在卷可稽（見本院卷三第455-469頁），此部分事實堪以認定

三、由甲車行經之路段、時點以觀

㈠由甲車行經門架可知，辛○○駕駛之甲車，於出基隆隧道口後即駛出國道三號，經由台62線快速道路轉國道一號，而未與己○○駕駛之B車同路段。則由辛○○駕駛甲車行進路線以推，辛○○雖係為尋找己○○駕駛之B車而進入同一高速公路路段，然因他車車內攜帶槍枝等情為戊○○、丁○○、壬○○等人私下進行，並未讓他人知曉，業經認定如前，則以辛○○聽得基隆隧道內開始發生槍擊時，出基隆隧道後見有第一個其他可非同行之岔路，旋駕駛該岔路、匝道，使甲車脫離上開槍擊車群，進入國道三號，實難認辛○○有欲與此突發之槍擊事件同為逼迫B車、或利用槍擊事件造成其他使用遂對車輛之往來危險等行為分擔、或犯意聯絡。

㈡又以B車與甲車通過同一❶基金－瑪東ETC門架時間相差約有4秒，以高速公路動輒上百公里之時速計算，甲車實落後B車相當之距離，應係甲車在後遠遠跟隨B車。而以常情相衡，凡駕駛於高速公路上同路段者，在無其他匝道前，均僅能以同一方向行進，時難認此種單純於高速公路上駕駛之客觀行為，與其他同路段駕駛超速者有何差異，遑論此種駕駛行為有何「逼迫」B車之強暴手段可言，更難以此等客觀行為論斷辛○○此等駕駛行為之強制、或公共危險之主觀故意。

㈢至內政部警政署刑事警察局109年12月29日刑偵一一字第1000000000號函（見本院卷三第7、8頁）復稱甲車自汐止汐止－五堵系統後之車速為152公里等情，然該函究竟以何依據計算甲車車速並未說明，其中更指出「因數據問題有隔1-2分鐘部分取中間值」，究竟何等數據問題？而以車速上百計算之時間誤差，實難認其計算之正確性、誤差值甚大。是上開函文無法引據為不利於辛○○甲車車速之認定，併此敘明。

四、由乙車行經速度以推：

㈠由上開門架系統距離、通過時間計算，❶至❷門架路段（距離約為8.1公里）之平均車速B車約為121.5公里、乙車為121.5公里（甲車因脫離❷門架系統無法計算同一時段車速），又❷至❸門架路段平均車速B車為126公里、乙車為126公里。而辛○○自承：自身車速約100至120公里等情（見聲押15號卷第33頁），而丁○○則稱：應係超過120公里等語（見訴字卷二第467 頁），己○○則證稱：我的車速當時好像超過130等語（見訴字卷二第343 頁），則己○○自稱之車速顯有誇張之嫌。然以國道一號高速公路速限為時速100公里，而以高速行駛時油門加速控制剛好較一般為困難、且該時為深夜、高速公路車流使用較少之情相參，以時速121.5、126公里於該路段行駛，實難單純以種超速認定為「超高速度」之危險行為。

㈡又以B車與甲車通過同一❶基金－瑪東ETC門架時間相差約有6秒、❷瑪東－汐止ETC門架時間相差約12秒、❸汐止汐止－五堵ETC門架時間相差約12秒相參，以該時各該車輛車速以推，乙車實落後B車相當之距離，應係以車在後遠遠跟隨B車，遑論有何逼迫之客觀行為，更難以推論此種跟隨駕駛屬於危險行為之可言，亦難以此等客觀行為論斷辛○○此等駕駛行為之強制、或公共危險之主觀故意。

㈢此外卷內復查無乙車於隧道內、外及其後之畫面有何逼車、任意變換車道、擋車之危險駕駛證據，基於罪疑惟輕原則，實難為不利於甲○○之認定。

五、綜上所述，辛○○於知悉槍擊後隨即脫離槍擊群車輛，而甲○○雖係違規超速跟隨，然除超速外，僅遠遠跟隨於B車之後，亦無其他跟隨C車之舉，實難認有「在後追逐己○○、乙○○，以此方式強制人己○○、乙○○停車」、或「在高速公路違規超高速行駛車輛，造成車禍，危及其他用路人之生命、身體安全」之行為，辛○○、甲○○所辯顯非無據。

陸、被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定（最高法院92年度台上字第2570號判決及93年度台非字第212號判決等參照）。綜上論述，本件公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成辛○○、甲○○犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告有何犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知。原審不察，遽予論處罪刑，非無違誤。辛○○、甲○○上訴指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院將原判決辛○○、甲○○此部分撤銷，並諭知無罪之判決，以昭審慎。

丙、公訴不受理部分（即附表一編號4部分）：

壹、實體部分：

一、公訴意旨略以：庚○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年2月12日下午3時30分為警執行拘提、驗尿時點回溯5日內某時，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於108年2月12日為警另案執行搜索時查獲上情，並扣得附表二編號5所示之含安非他命1包（毛重0.83公克），因認庚○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪等語。

二、惟被告行為後109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。著因：㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。對於毒品條例第20條第3 項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照），核先敘明。

三、又施用毒品而經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 第1項第6款及毒品危害防制條例第24條第1項，為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）後，因未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷「附命緩起訴」確定，應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官就前案仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至被告倘於前案「附命緩起訴」確定後3年內再犯施用毒品（下稱後案），檢察官依據毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品條例第20條第1 項（初犯、3年後再犯之觀察勒戒處遇）及第23條第2 項（3年內再犯起訴）之程序。然倘檢察官就後案未裁量就後案為「附命緩起訴」者，因：⑴修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提，而非以其是否曾因施用毒品經判刑處罰為斷。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。縱被告前案係經判刑處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。⑵毒品危害防制條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。由毒品危害防制條例第23條立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。且97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，而附命緩起訴之範圍更擴大至3年內再犯施用毒品者，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。而依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第3條、第7條、第11條規定，戒癮治療包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、期程以連續1年為限、檢察官為上開緩起訴處分得另指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前後對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成戒癮治療，但戒癮治療始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。⑶況修正後毒品危害防制條例第24條第2 項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，已如前述，則新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，自無從以曾為附命戒癮治療程序視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。⑷至被告倘於前案「附命緩起訴」確定後3年內再犯施用毒品（下稱後案），檢察官依據毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品條例第20條第1 項（初犯、3年後再犯之觀察勒戒處遇）及第23條第2 項（3年內再犯起訴）之程序。故修正後之毒品危害防制條例中附命戒癮治療程序無法與觀察、勒戒處遇等同視之，前案業經「附命緩起訴」，而後案部分，經檢察官裁量未為緩起訴處分時，因修正後毒品危害防制條例第23條第2 項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯」為其追訴條件，前既在3年內未接受觀察、勒戒等處遇，自無從予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理。

四、經查：

㈠被告於108年2月12日為警執行拘提、驗尿前回溯5日，在壟鉤路住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命等事實，除經被告坦承不諱外（見本院卷二第75頁、訴字卷一第336頁），並有附表二編號5所示之甲基安非他命1包扣案可資相佐。且被告經警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、以GC/MS氣相層析質譜儀法確認鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司108年3月5日UL/000000000000號濫用藥物檢驗報告、尿液檢體對照表（見毒偵1083卷第69、71頁）在卷可稽。且扣案之白色結晶體亦經臺灣檢驗科技股份有限公司以同法鑑定，為甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室－臺北108年4月2日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵1083卷第67頁）在卷可稽。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保庚○○所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據庚○○前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白。

㈡庚○○前於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院98年度毒聲字第679號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於98年7月30日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第2988號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。故被告本次施用毒品（108年2月12日為警執行拘提、驗尿前回溯5日）距離前次觀察勒戒執行完畢（98年7月30日）已逾3年。基於醫療先於司法之刑事政策，本案依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。

㈢至被告所犯本件，雖前經臺灣新北地方檢察署以106年度毒偵字第4709號為緩起訴處分確定，緩起訴期間1年6月，期間並應至檢察官指定之醫療機構完成戒癮治療，迄108年1月3日期滿未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第374頁），然揆之前揭說明，被告之「戒癮治療」完成，業與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別，附此敘明。

貳、撤銷原判決及本院為不受理諭知之理由

一、被告本次施用毒品距離前次觀察勒戒執行完畢已逾3年，基於醫療先於司法之刑事政策，本案並不符合109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。然原審未察明本案是否有不得追訴之情形而逕予論罪科刑，判決違背法令。檢察官上訴意旨指摘雖未及此，然判決既有違誤，即應由本院撤銷改判。

二、判決不受理之理由：

㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

㈡本件檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，依法應諭知不受理判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、後段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳美文偵查起訴，檢察官邱耀德提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行公訴。

刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。修正前中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。修正前中華民國刑法第185條（妨害公眾往來安全罪）損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。修正前中華民國刑法(94.02.02)第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法(94.02.02)第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。中華民國刑法(94.02.02)第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。