最高法院110年度台上字第6179號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6179號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東

被告

林嘉偉

上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月8日第二審判決（110年度上訴字第150 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度撤緩偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告林嘉偉於民國107 年12月18日9時35分許，在高雄市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）1,600 元，向高偉航購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及微量硝甲西泮之毒品咖啡包4 包。詎被告竟於107 年12月27日16時53分許，在臺灣高雄地方檢察署第25偵查庭，就其是否給付現金之於案情有重要關係之事項，供前具結後，虛偽陳述高偉航並未收錢，足以影響高偉航所犯是否為轉讓第三級毒品或販賣第三級毒品之認定。因認被告涉犯刑法第168 條之偽證罪等語。原判決認定：被告前因上開偽證案件，原經檢察官以108 年度偵字第7101號為緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署駁回再議確定，緩起訴期間為108年5月8日至109年5月7日，嗣檢察官以被告未按規定於指定期間向公庫支付2 萬元，並接受法治教育2 場，而於107（註：應係108之誤植）年12月11日以108年度撤緩字第621號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，於108年12月23日揭示。被告於107年2 月21日之「緩起訴處分被告基本資料表」陳明公文送達地址為「高雄市○○區○○○街000巷00弄0號」（下稱A 址），被告嗣於108年8月23日以電話向臺灣高雄地方檢察署陳明未住上開A 址處，請將文書送達「高雄市○○區○○○路000巷0號」（下稱 B址），另提供工作處之地址「高雄市○○區○○○路00號 8樓之10」（下稱C址）。上開撤銷緩起訴處分書雖對A、B、C等址送達，A址部分於109年1月3日寄存於高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所，B址部分於109年1月3日寄存於高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所，C 址部分則因「無此人」退回，有送達證書及退回之公文封在卷可參。依被告於第一審之供述、B 址屋主蔡慧娟遇警查訪之回覆及送達文件、紀錄簿冊、派出所職務報告等證據資料，可知被告早於108年8月23日已表示未居住在A 址，或自該址收受上開撤銷緩起訴處分書；被告亦未居住B 址，復無證據證明被告曾至派出所領取撤銷緩起訴處分書或屋主蔡慧娟曾將該文書交予被告收受，以上均不生寄存送達或補充送達之效力；至於送達C 址部分則遭退件，尤無合法送達之可言。案內又無其他可資送達之處所，檢方本應依刑事訴訟法第59條規定對被告公示送達，始為適法，然遍查卷內，亦無上開撤銷緩起訴處分書對被告公示送達之紀錄，是以迄今上開撤銷緩起訴處分書既未合法送達於被告，即未確定，檢察官逕行提起公訴，起訴程序違背規定，且無從補正；第一審法院因而依刑事訴訟法第303條第1款、第307 條規定，不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理，於法並無違誤。檢察官以上開B 址既經被告陳報明確，送達後並由同住之人收受該文書，即生合法送達之效力等情由，提起上訴，惟被告既未住居於該處，亦未實際受該文書之送達，難認已生寄存送達或補充送達之效力，檢察官之上訴，並無理由，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。經核於法尚無不合。

三、檢察官上訴意旨略以：本件被告曾於108年8月23日指定以 B址及C 址為文書之送達處所，此有臺灣高雄地方檢察署電話紀錄單在卷可參。又臺灣高雄地方檢察署檢察官l08 年度撤緩字第621號撤銷緩起訴處分書，業於l09年1月3日送達被告指定之B 址，因無法會晤應受送達人被告，及其同居人或受僱人，故於同日辦理寄存於高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所，完成寄存送達程序，當符合民事訴訟法第138 條規定之合法送達效力，有送達證書在卷可考。然原審以被告並未居住在B 址，亦無證據證明被告曾至派出所領取撤銷緩起訴處分書，或B 址屋主蔡慧娟曾將該文書交予被告收受，認定前開文書未生寄存或補充送達之效力等情。惟上開B 址，為被告指定送達之處所，檢察機關當無再查考被告有無實際居住該處所，或該址同居人、受僱人是否願意代為收受或收受後是否交付被告等節，且檢察機關既已依寄存送達方式，將上開文書送達被告指定之B 址處所，則應認符合民事訴訟法第138 條規定之合法送達效力，原審未審酌及此，其判決顯有適用法則不當之違法等語。

四、第按：撤銷緩起訴之處分書，倘未合法送達於被告，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官尚不得對同一案件繼續偵查或起訴。至送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為民事訴訟法第138 條所明定，此一寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條規定，固於刑事訴訟程序準用之，惟該寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達；倘仍為寄存送達，則於應受送達人實際領取該訴訟文書前，不發生合法送達之效力。經查：本件經原審審理結果，認被告所在不明，原撤銷緩起訴處分因其處分書未合法送達被告而尚未確定，檢察官猶繼續實施偵查並提起公訴，其提起公訴之程序即屬違背規定，因而維持第一審諭知公訴不受理之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。揆諸上開規定及說明，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨無視原判決明白之論斷，仍執前詞主張原緩起訴處分書既依被告曾陳報之地址而為寄存送達，應生合法送達之效力等語，所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，並非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純