最高法院110年度台非字第184號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第184號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳遠成

上列上訴人因被告竊盜案件，對中華民國107年2月27日第一審確定簡易判決（107 年度審簡字第270、271號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第25275號、106年度偵緝字第1832號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查原判決以被告於民國102 年間因偽造文書、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑確定，定應執行刑有期徒刑3年10月，於104年12月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年10月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，因認被告5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，就附表編號1、2、3、4之罪均依刑法第47第1 項規定加重其刑等情，有原判決書可稽。惟查被告於上開臺灣臺中地方法院102 年度聲字第4267號裁定應執行有期徒刑3 年10月之偽造文書、竊盜等案件假釋出監前，已因另犯竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第1130號裁定應執行有期徒刑2年2月入監執行，業於101年9月1 日縮短刑期且執行完畢出監，有全國刑案資料查註表、完整矯正簡表可查。本件原判決僅有附表編號4 之罪，犯罪日期為106年5月18日，係101年9月1日執行完畢後5年以內故意再犯之罪，適用累犯之規定；而附表編號1、2、3 之罪，其犯罪日期分別為106年9月11日、106年9月11日及106年9月16日，係101年9月1日執行完畢5年以後所犯之罪，不適用累犯之規定，應不構成累犯。原判決就附表編號1、2、3 之部分未察，以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

(二)經查被告陳遠成前因竊盜、偽造文書等罪所處之有期徒刑，經臺灣臺中地方法院以102 年度聲字第4267號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱前案），於104年12月25日縮短刑期假釋出監，原應於105 年10月18日假釋期滿。惟因被告於假釋期間內，更犯竊盜等罪所處之有期徒刑，經臺灣臺北地方法院以106 年度聲字第991號裁定應執行有期徒刑9月確定，嗣經法務部於106年6月2日以法授矯教字第00000000000號函撤銷其假釋，致仍須執行殘刑9月23日，已於106年11月14日發監執行殘刑（嗣因另接續執行其他毒品、竊盜罪所處有期徒刑、拘役及刑前強制工作，指揮書執畢日期為114年4月23日）等情，有上開裁定、法務部函、臺灣臺中地方檢察署函、法務部矯正署雲林第二監獄報請撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註表在卷可稽。又被告於前案假釋出監前，已因竊盜等罪，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第1130號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定而入監執行，業於101年9月1 日縮短刑期且執行完畢出監，有全國刑案資料查註表、完整矯正簡表可查。從而，本件原確定簡易判決（下稱原判決）僅有其附表（下稱附表）編號4所示之罪，犯罪日期為106年5 月18日，係於該案101年9月1日執行完畢後5年以內故意再犯之罪，仍適用累犯之規定；另附表編號1、2、3 所示之罪，犯罪日期分別為106年9月11日、106年9月11日及106年9月16日，均係於前開101年9月1日執行完畢5年以後所犯之罪，不適用累犯之規定。且如前所述，其前案所受之有期徒刑宣告既尚未執行殘行完畢，亦無從論以累犯。原判決疏未審酌及此，誤認前案已於105 年10月18日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本件被告所犯如附表編號1、2、3 所示之罪，均依累犯之規定加重其刑，各量處有期徒刑3 月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於如其附表編號1、2、3所示之竊盜3罪刑部分（沒收除外），予以撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

(三)被告所犯如主文第2項所示而經本院撤銷自為判決之3罪，因尚須與未提起非常上訴之如原判決附表編號4 所示之竊盜罪，另由檢察官聲請定其應執行刑，自無由本院先就上開3 罪定其應執行之刑而徒增無益勞費之必要。另原判決適用 105年7 月1日施行之現行刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收部分（即如附表編號1至3主文欄內所示之未扣案犯罪所得沒收部分），依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍。均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，108年5月31日修正施行前刑法第320 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘