最高法院110年度台上字第1418號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1418號

上訴人

應宜翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年8月6日第二審判決（108年度上訴字第2471號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8766、9562、9565號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人應宜翔有如原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯運輸第二級毒品罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、起訴對事之效力，即刑事訴訟法第267 條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，被稱為起（公）訴不可分原則，並及於審判中審判不可分原則，及提起上訴時之上訴不可分原則。倘檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，此為起訴效力之擴張。於法院審判後，縱當事人僅就該實質上或裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分原則。是於第一審法院僅就顯在事實予以判決，而疏漏未審究潛在事實，案件既經上訴，第二審法院若認依卷證資料補充、擴張結果，具有潛在事實，且與顯在事實具有裁判上一罪之關係，則該潛在事實即不容割裂或忽略，自應認為上訴效力所及，併為上訴審審判之範圍，不生同法第379 條第12款後段所謂未受請求之事項予以判決之訴外裁判違法問題。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一固僅記載上訴人與劉正偉共同基於運輸第二級毒品暨第三級毒品之犯意聯絡，自臺灣寄送摻有第二級毒品MDMA及第三級毒品bk-MBDB 成分之毒咖啡包43包至日本等情，經第一審審理結果，認定該43包咖啡包中僅1 包含有毒品MDMA成分，其餘42包咖啡包不含當時毒品危害防制條例列管毒品成分等情，因而論處上訴人犯運輸第二級毒品罪刑，就被訴運輸第三級毒品部分，因起訴意旨認與前揭成立運輸第二級毒品犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。上訴人不服，提起第二審上訴，原審經調查、審理，於犯罪事實欄及理由欄二之㈡、三之㈦，既已載認上訴人共同運輸及私運出口至日本之43包咖啡包中，其中1 包含有毒品MDMA，併有14包均檢出第三級毒品Flephedrone，而Flephedrone於本件案發前已由行政院修正增列為第三級毒品，檢察官起訴書及第一審判決均漏未論及上訴人此部分運輸第三級毒品及私運管制物品出口之罪，為起訴效力所及，而併予審究。經核於法無違，此部分上訴意旨認有訴外裁判之違法，容有誤解。

四、行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。即採「從舊從輕」原則，以與刑法第1條罪刑法定主義契合，並不悖法律不溯及既往原則之精神。基此，新舊法律比較適用時，自應綜合該犯罪行為於法律修正前後之成罪條件、處罰條件及加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果，相互為有利與否之評比，以定其何者為最有利於行為人之法律，方足為適用法律之依據。原判決理由欄三之㈠敘明上訴人行為後，毒品危害防制條例業於民國109 年1 月15日修正公布，除第18、24、33-1條修正條文施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7 月15日起生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項均提高併科罰金之刑，同條第2項併將有期徒刑之最高法定刑自7年以上有期徒刑，提高為10年以上有期徒刑，雖以修正前毒品危害防制條例相關規定較有利於上訴人，但修正後毒品危害防制條例增訂第17條第3項：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」本件上訴人犯罪情狀符合此減輕其刑規定，是經綜合而為比較之結果，修正後之毒品危害防制條例相關規定應較有利於上訴人等旨。揆之前開說明，核無違誤。上訴意旨徒就修正前後之毒品危害防制條例第4條第2項相互比較，殊不足取，執此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。

五、原判決已論列說明上訴人於警詢時經員警詢問有無指示劉正偉寄送含有毒品成分咖啡包之犯罪事實後，係表示毫不知情，否認有運輸毒品之主觀犯意及客觀行為，於偵查中仍否認有何運輸毒品情事，是以本件偵查中已給予上訴人自白犯罪之機會，其猶迭次否認運輸本件含毒品成分之咖啡包，原判決因認無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，當係指運輸第二級毒品及運輸第三級毒品部分，均無適用。原判決此部分文字用語，雖較簡略，但所為審認，經核亦無不當。上訴意旨以自己之說詞，就此再為事實上之爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

六、刑法第66條前段規定之「減輕至二分之一」，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，並非必減至二分之一，自不得以法院未依該條規定減至二分之一，即指為違法。而量刑輕重，為屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審就上訴人之犯行，先依修正後毒品危害防制條例第17條第3 項減輕其刑，再依刑法第59條酌減其刑，衡處該犯行之刑罰，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨針對原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，殊難認為適法。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 許 錦 印