最高法院110年度台上字第1610號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1610號

上訴人

林秉樂

選任辯護人

陳克譽律師

　　　　　　王俊賀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年6月30日第二審判決（109年度上訴字第1607號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17726號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林秉樂有如其事實欄所載持有第二級毒品甲基安非他命3包合計純質淨重35.5187公克（合計驗前淨重50.6686公克，驗餘淨重50.6435公克）及施用甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（累犯），處有期徒刑 7月，並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及第一審審理時均自白本件犯行不諱），對於上訴人之刑罰裁量，亦依詳予審酌及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原審審判長指定於民國 109年6月3日上午10時行審判程序之傳票，雖經原審法院郵寄伊位於新北市○○區○○路 000巷00號之住所，因無人收受，經郵務人員於同年5月15日寄存在轄區警所。但伊自同年5月13日起即因父親重病住院而隨侍照料，復未曾在伊上址住所見過該審判期日傳票之送達通知書，以致不知審判期日而未按時出庭陳述意見，郵務人員顯未依規定將上開審判期日傳票之通知書黏貼於伊上址住處門首，而未經合法送達。乃原審未詳查究明，於未經合法傳喚伊出庭受審之情況下，在片面聽取檢察官之論告後，不待伊陳述，遽為不利於伊之判決，顯然剝奪伊就被訴犯行表達意見之機會，而妨礙伊訴訟防禦權之行使，殊有不當。又具國內法律效力之兒童權利公約第6條第2項及第9條第1項前段，分別設有締約國應盡最大可能保障兒童之生存及發展，確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離之規定，且針對上述之分離原因，其第9條第4項復揭明國家對父母之一方或雙方所採取諸如拘留、監禁之行為亦屬之，且該公約第 3條另規定包括法院在內之國家機關，對於所有關係兒童之事務，均應以兒童最佳利益為優先考量。本件伊於原審審理時已具狀陳明伊為家中唯一之經濟支柱，且須照顧中度殘障之父親及扶養年僅 7歲之稚齡女兒，苟令伊因本案入監服刑，勢將迫使伊女兒與伊分離，有礙其成長與發展，並使伊家庭生計無著，而與兒童權利公約上述優先考量兒童最佳利益等規定之意旨相違。乃原判決就伊具狀所陳之上揭情事未予考量並為有利於伊之審酌，遽以伊本案犯行為累犯，而依刑法第 47條第1項規定加重其刑，復認第一審判決所量處之有期徒刑 7月尚稱妥適，而駁回伊在第二審之上訴。倘若確定，則伊所獲判之上開刑度，因依法不得易科罰金或易服社會勞動而須入監執行，勢必造成伊女兒與伊分離之情況，損及應對伊女兒為最佳利益考量之權益，亦屬可議云云。

三、惟查：

㈠、文書送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力而可付與文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，此為民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項及第 2項所規定，依刑事訴訟法第62條規定，並為刑事訴訟送達文書所準用。倘應送達被告之文書經合法寄存送達，除應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取時為送達之時外，於寄存送達發生效力後，不論應受送達人何時領取或實際有無領取，於合法送達之效力均不生影響。本件卷查原審審判長指定於 109年6月3日上午10時行審判程序之（第一次）審判期日傳票，經付郵投遞上訴人位在新北市○○區○○路000巷00 號之住所，因郵務人員不獲會晤應受送達之上訴人本人，亦無辨別事理能力之同居人或受僱人可付與而無法為補充送達，乃於同年 5月15日將上開傳票寄存於上訴人住所當地轄區之新北市政府警察局新莊分局中平派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於上訴人上址住所門首，另一份置於該處所適當位置，以為送達，自寄存日之翌（16）日起算10日期間，至同年 5月25日午後12時（即同年月26日午前 0時）發生送達效力，有原審法院送達證書在卷可稽（見原審卷第 131頁），其發生送達效力時距離前述審判期日（即同年6月3日），尚有 8天（不含送達效力發生當日及前述審判期日當日），合於刑事訴訟法第 272條前段關於第一次審判期日之傳票，至遲應於 7日前送達之明文規定，而合法傳喚上訴人出庭審理。又刑事訴訟法47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。觀諸原審於109年 6月3日上午10時開始之審判程序，依卷內審判筆錄之記載，在書記官朗讀案由後，上訴人經點呼未到庭，審判長因而於調查證據完畢後，以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，乃不待其陳述開始辯論，於完成辯論程序後定期宣判，核原審所踐行之訴訟程序，於法尚無不合。上訴意旨謂原審未經合法傳喚其到庭陳述，逕為一造缺席判決，於法有違云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、兒童權利公約（以下簡稱公約）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律效力；適用公約規定之法規，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋，兒童權利公約施行法第2條及第3條分別定有明文。而關於司法量刑之立法控制與指示，刑法第57條設有科（量）刑基準，規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，且例示所列10款事項，以為科刑輕重之標準。以上具有法效之相關規定，均係整體法秩序之一部，彼此建構形成體系性之法規範，透過刑法第57條關於科刑時並「審酌一切情狀」之樞紐，將涉及被告科刑之兒童權利公約規定，以及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋等相關規範，涵納在整體量刑審酌之事由或情節之中，並授予事實審肆應個案具體情況而為刑罰之裁量。苟事實審對被告之科刑，已就卷內關於兒童權益事項之相關情況為適當之斟酌及考量，而於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則，或悖離所涉兒童權益之尊重與確保意旨者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決針對上訴人之刑罰裁量，關於①以上訴人本件犯行係累犯，並就依司法院釋字第 775號解釋意旨審酌本案相關犯情，何以認為依刑法第 47條第1項之規定，加重上訴人本件所犯罪名之最低本刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形，因而依上開規定加重其刑。②另就上訴人自陳其與年邁且殘病之父母同住，並扶養年幼女兒，經濟狀況不佳，處境堪憐，倘入監服刑，親人將頓失依靠，並執以請求酌量減輕其刑並從輕量刑一節，加以調查斟酌後，為何認為上訴人之本案犯情，客觀上並無情輕法重或有其他足以引起一般同情之情形，且其所陳之上揭家庭境況，雖堪為科刑考量之因素，然尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地；而第一審判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款規定，審酌上訴人本件犯行之一切情狀，量處有期徒刑 7月，尚稱妥適，而應予維持等旨，均已說明其理由綦詳（見原判決第3頁第17行至第5頁第25行），經核於法尚無不合，並無上訴人上訴意旨所云未考量其所陳請斟酌之相關情狀之不當情形。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執前詞任意指摘原審量刑失當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲