最高法院110年度台上字第1735號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1735號

上訴人

林文彬

　　　　　　蘇柏誠

上列上訴人等因違反護照條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月11日第二審判決（108 年度上訴字第4243號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第15902、15903號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認上訴人林文彬、蘇柏誠分別有如原判決事實欄所載之違反護照條例各犯行明確，因而撤銷第一審上開部分之科刑判決，改判仍論處林文彬買賣護照罪刑（累犯）、蘇柏誠以護照抵充債權罪刑（累犯）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑蘇柏誠於第一審及原審之自白，佐以陳偉宏、王廷裕、黃英峰、游秀卿於偵查中之證述，暨曾茂林於第一審之供述，以及自蘇柏誠住處扣案之王廷裕、黃英峰、游秀卿護照（下稱系爭護照）等證據資料，綜合研判，採信蘇柏誠之自白，認定其確有前述以護照抵充債權犯行。所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備、及調查職責未盡之違法情事。且查蘇柏誠於第一審審理期間，固於民國108年3月6 日具狀主張須待系爭護照辦理簽證完成，其始同意抵充曾茂林之債務。惟系爭護照尚未辦理簽證即為警查扣，是其債權尚未獲抵銷。而護照條例第29條並無處罰未遂犯之規定，自難以該罪相繩等旨，惟其嗣於108年5月8日、8月14日及10月2 日第一審行準備程序及審理程序時均自白犯罪，未再為前述主張。且其雖提起第二審上訴，然於原審始終為認罪之供述；復參以曾茂林亦未曾有須待系爭護照辦理簽證完成，蘇柏誠始同意抵充債權之供述；再佐以倘非蘇柏誠已同意抵充債權，衡情曾茂林應無交付系爭護照予蘇柏誠之理等情，堪認原審採信蘇柏誠之自白，自無悖於經驗及論理法則。又刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。蘇柏誠於原審並未主張於系爭護照辦理簽證完成，始得抵充其債權等節，且於原審審判長訊問尚有何證據請求調查時，其本人及其原審選任辯護人亦均答稱「沒有」，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定蘇柏誠上開犯行明確，而未再為其他無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。從而，蘇柏誠上訴意旨以原審未就其上開第一審書狀之抗辯為調查，又未說明何以不採之理由，指摘原判決違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，旨在使被告知悉其所涉之嫌疑事由及可能觸犯之刑罰罪名，以保障被告之防禦及辯護權。而是否構成累犯，乃有關處斷刑之事由，並非被告所涉之犯罪嫌疑事由及罪名，自非該款所規定應告知之事項。又依刑法第47條第1 項之規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即為累犯，不因法院依司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不加重其最低本刑，而受影響。上訴人2 人上訴意旨以原審未告知其等可能構成累犯之事宜，有違告知義務；復主張原審既未依累犯規定加重其等最低法定刑，卻又於主文諭知累犯，有判決理由矛盾之違法云云而為指摘，自均非適法之第三審上訴理由。再者，累犯為刑之加重事由，乃附隨於犯罪行為，上訴人2 人既就上開犯行提起上訴，原審自得審究其等是否為累犯，況起訴書及第一審判決亦分別指明及認定上訴人 2人構成累犯之旨（見起訴書第1、2、5頁；第一審判決第7頁）。從而，原判決自無蘇柏誠上訴意旨所指第一審未認定其構成累犯，檢察官就此亦未上訴，原審逕認其為累犯，有訴外裁判及違反不利益變更禁止原則之違法可言。

量刑之輕重，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人2 人上開犯行，何以在客觀上顯不足以引起一般同情而有顯可憫恕之處，自均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨，經核尚無不合，亦無判決理由不備或矛盾之違法。又原判決係以蘇柏誠之責任為基礎，具體審酌其關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下就其上開犯行適正行使其量刑之裁量權。其量定之刑罰，既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則，亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。蘇柏誠上訴意旨以其犯後積極配合調查，坦承犯罪，並賠償被害人之損失，原審未適用刑法第59條減刑，自有違誤，另原審量處之刑過重，有違罪刑相當原則云云；林文彬則以其因罹病，又迫於家中經濟困頓，始為此犯行，又其係自首，並與被害人和解，犯後態度良好，原審未依刑法第59條減刑，有適用法則不當之違誤云云而為指摘，乃皆係就原審量刑及酌減與否職權之適法行使任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人2 人本件上訴俱不合法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦