最高法院110年度台上字第1999號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1999號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官謝志明

上訴人

即被告

謝政廣

上訴人

蔡炳勇

（被　告）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月20日第二審判決（109年度上訴字第2834號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第8246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（謝政廣共同販賣第一級毒品，即原判決附表一〈下稱附表一〉編號2至4）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告謝政廣有附表一編號2至4所載共同販賣第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處謝政廣共同販賣第一級毒品共3 罪刑，固非無見。

二、惟查：

（一）原判決認謝政廣有附表一編號2至4所載共同販賣第一級毒品之犯行，係觸犯行為時毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並以謝政廣前因施用毒品案件，經第一審法院以106年度審簡字第549號判決處有期徒刑6 月確定，於民國107年4月16日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就死刑、無期徒刑以外之法定刑，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（參見原判決第10頁第6 至23行）。復以謝政廣就上開犯行於偵審中自白不諱，依行為時毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，及其犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，再依刑法第59條酌量遞減其刑（參見原判決第10頁第24行至第11頁第20行）。倘若無訛，行為時毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。又刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」及第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」則原判決對於謝政廣所犯之罪，經上揭加重及減輕後，最輕似應量處有期徒刑7年6月，原判決並未說明是否有其他減刑事由，卻就附表一編號2至4各罪分別量處謝政廣有期徒刑7年2月，顯然低於上開罪名經加重及減輕後之最低處斷刑，究竟謝政廣所犯上述罪名，是否有其他法定減刑事由？若否，何以量處低於上開罪名加重及減輕後之最低處斷刑？原判決對此未詳予論述說明，本院無從為原判決此部分適法與否之審斷，難謂無判決理由欠備之違法。

（二）檢察官、謝政廣上訴意旨執此指摘，為有理由，且原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又謝政廣使用與共犯蔡炳勇聯絡販毒之門號0000000000號行動電話，是否合於毒品危害防制條例第19條第1 項之沒收規定，案經發回，宜併注意及之。

貳、上訴駁回（附表一蔡炳勇販賣第一、二級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡炳勇有如附表一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號2至4之科刑判決，改判仍論處蔡炳勇犯如附表一編號 2至4所示共同販賣第一級毒品共3罪刑（均處有期徒刑）。另維持第一審所為論處蔡炳勇如附表一編號1 所載販賣第二級毒品罪刑，駁回蔡炳勇該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，就蔡炳勇所犯4 罪，均先依累犯加重其刑（不含法定刑死刑、無期徒刑部分），再適用行為時毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，及就附表一編號2至4各罪依刑法第59條規定遞減其刑後，以蔡炳勇之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括蔡炳勇家庭狀況、智識程度、犯後坦認犯行態度，本件各次販賣毒品之數量、金額等），分別為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權之情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明就蔡炳勇附表一編號1 販賣第二級毒品部分不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨徒以其交易數量微少、金額不高，與惡性重大之販毒案件有別等情，指摘原判決未依刑法第57條審酌上開情狀，所為之量刑及定應執行刑過重，且就附表一編號1 未依刑法第59條酌減其刑，亦有不適用法則之違誤。係就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意所為之指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件蔡炳勇上訴違背法律上之程序，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 許 錦 印