臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡炳勇 （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

李國盛律師(法扶律師)

上訴人

即被告

謝政廣 （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

余韋德律師(法扶律師)

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第719號，中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡炳勇明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，而謝政廣亦知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟為下列行為：

㈠蔡炳勇意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年12月5日7時28分、同日7時38分許，持其所有之0000000000門號行動電話，與使用新北市板橋區中正路板新醫院院內電話之饒耀南，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定由蔡炳勇以新臺幣（下同）1萬4,000元之價格，出售17公克之甲基安非他命，嗣蔡炳勇即於同日12時許、15時許，先後持8公克、9公克之甲基安非他命，至新北市○○區○○路00○0號饒耀南住處交付饒耀南，其中並於同日12時許，收取1萬4,000元之對價而完成交易。

㈡蔡炳勇意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，而由蔡炳勇提供住處之謝政廣亦對蔡炳勇意圖營利販賣第一級毒品之情有所認知，竟基於幫助蔡炳勇販賣第一級毒品之犯意，二人為下列犯行：

⒈蔡炳勇於108年2月19日11時22分許，持前開門號行動電話，與持0000000000門號行動電話之李賢文聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣即指示謝政廣持0.45公克之海洛因1包，於同日11時46分至13時14分間，前往新北市○○區○○路0段000巷0號李賢文之住處樓下，依約交付李賢文，並收取2,000元之對價，而完成交易，謝政廣並後續將2,000元款項轉交蔡炳勇。

⒉蔡炳勇於108年2月20日8時19分許，持前開門號行動電話，與李賢文所持前開同一門號行動電話聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣蔡炳勇即指示謝政廣持0.2公克之海洛因1包，於同日約8時50分許，前往新北市○○區○○路00巷0號全聯福利中心雨農店前，依約交付李賢文，並收取1,000 元之對價，而完成交易，謝政廣並後續將1,000元款項轉交蔡炳勇。

⒊蔡炳勇於108年2月27日22時55分許，持前開門號行動電話，與持0000000000門號行動電話之蘇國基聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣蔡炳勇即指示謝政廣持0.2公克之海洛因1包，於同日23時10分稍後某時許，前往上址全聯福利中心雨農店前，依約交付蘇國基，並收取1,000元之對價，而完成交易，謝政廣並後續將1,000元款項轉交蔡炳勇。

二、經警對蔡炳勇前開門號行動電話實施通訊監察，而於108年3月15日21時40分許，在新北市○○區○○○路0段00號前拘提蔡炳勇到案，並扣得其隨身攜帶之如附表二編號1、3、4所示之物，復查得謝政廣到案，而悉全情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告蔡炳勇部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告蔡炳勇及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第168至第170頁、第173至第175頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為適於作為本案認定被告蔡炳勇犯罪之證據。

二、被告謝政廣部分

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103 年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。本判決所引用證人即同案被告蔡炳勇於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結後而為陳述，有訊問筆錄及證人結文附卷可參（見偵卷第317至321頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況，而被告謝政廣及其辯護人迄於言詞辯論終結前亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況。又證人即同案被告蔡炳勇於本院審審理時經傳訊到庭，予被告謝政廣行使對質、詰問之機會，前開證人之偵查中筆錄又已依法提示並告以要旨（見本院卷第169至173頁），已經完足證據調查程序，是證人蔡炳勇於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據，被告謝政廣及其辯護人爭執證人蔡炳勇於偵查中證言之證據能力，尚非可採。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決除上揭㈠外，下列所引供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告謝政廣及其辯護人，並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第168至第170頁、第173至第175頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠上開犯罪事實一㈠、㈡，業據被告蔡炳勇自警詢、偵審中始終坦承不諱（見偵卷二第15至25頁、第311至319頁 、第371至373頁頁，原審卷第294頁，本院卷第176至180頁），而被告謝政廣於警詢、偵查中及原審審理中亦坦承有於上開犯罪事實一㈡所示時間地點，受被告蔡炳勇指示交付毒品海洛因予李賢文、蘇國基，並向其等收取款項轉交被告蔡炳勇之事實（見偵卷二第341至343頁、第345至351頁，原審卷第294頁），並核與證人即毒品買受人饒耀南於警詢（見偵卷二第29至31頁）、李賢文於警詢及偵查中（見偵卷二第33至37頁、第295至299 頁）、蘇國基於警詢及偵查中（見偵卷二第443至445頁、第449、450 頁）之證述相符，此外，復有通訊監察譯文1份（見偵卷二第95、97頁）、通聯紀錄2 份（見偵卷二第101頁、第255至262頁）、通聯調閱查詢單1 份（見偵卷二第103頁）、照片16張（見偵卷二第117至124頁）在卷可稽，另有如附表二編號1、3、4 所示之物扣案足證，而如附表二編號1 所示之物，經送驗後，並檢驗得如第一級毒品海洛因成分（詳如附表二編號1所示）乙節，有法務部調查局108年5 月2日濫用藥物實驗室鑑定書1份（見偵卷二第401、403 頁）附卷可佐。

㈡至被告謝政廣雖嗣於本院審理中否認有與被告蔡炳勇共同販賣毒品海洛因，並與其辯護人辯稱：謝政廣不知蔡炳勇所交付的是毒品，用衛生紙包著謝政廣不知裡面是什麼，且謝政廣從頭到尾都沒有因此獲利，與蔡炳勇沒有共同營利，謝政廣是基於幫助故意而提供蔡炳勇幫助販賣，不是共同販賣毒品云云；而被告蔡炳勇於本院審理時亦證稱：大概5、6年前認識謝政廣，因為那時候謝政廣被通緝不方便住家裡，伊讓他來家裡住，別人跟伊購買毒品，謝政廣剛好要下去購買東西，伊就順便跟他說幫伊拿去哪裡，給穿什麼衣服的人，伊是用衛生紙包著拿給他，叫他拿給對方，然後叫他幫伊拿錢回來。因為伊用衛生紙包著，總不可能在大街上大喇喇的直接一包毒品跟對方交易，所以用衛生紙包好，謝政廣應該不知道裡面是毒品還是什麼東西，伊只叫他順便拿給那個人，然後拿錢回來給伊。他拿錢回來伊沒有分錢給他。伊跟謝政廣是朋友關係，買飲料、便當不可能只買自己一份不買他的，因為他在伊家，不可能只買自己的而沒有買他的，這應該是很尋常的，朋友請飲料應該是很正常的事情，跟他幫忙拿毒品下去沒有關連，沒有那種關係。在法官羈押庭說，謝政廣是因為可以免費從伊這邊施用毒品所以幫伊交付海洛因，是因為在羈押庭的時候伊不想被羈押想交保，所以才那樣說，偵查庭所言較實在，吃住跟跑腿沒有關係，因為我們是朋友關係云云（見本院卷第170至172頁）；然被告謝政廣於偵查時即供稱：伊知道是用衛生紙包裝的毒品，伊是幫蔡炳勇送東西，伊承認販賣第一級毒品等語（見偵卷二第342頁），嗣於原審時亦供稱：伊承認檢察官所陳述的起訴事實，伊知道錯了，以後不會再幫朋友拿毒品等語（見原審卷第146頁、第294頁、第297頁），而於本院審理時審判長就起訴事實為訊問時，被告謝政廣均供稱：「我否認有共同營利部分，其餘部分我承認」等語（見本院卷第177、178頁），辯論時亦供稱：「我沒有跟他共同營利，我沒有賺取費用，其他我承認」等語（見本院卷第179頁），並未再就是否知悉被告蔡炳勇所交付之衛生紙內包裹著毒品海洛因乙節為爭執，況且被告蔡炳勇於偵查中以證人身分具結證稱：謝政廣知道伊在賣毒品並知道他在幫伊交付毒品等語（見偵卷二第319頁），足見被告謝政廣就被告蔡炳勇指示其交付他人之物品係毒品海洛因當有所認知，甚且被告謝政廣不只一次受被告蔡炳勇指示交付物品予他人，近10日內有3次、交易頻繁，且交付後並收受款項再轉交被告蔡炳勇，而衡諸被告謝政廣當時亦有施用毒品海洛因之惡習，其海洛因來源包括被告蔡炳勇，為其自承在卷(見偵卷二第340頁至第350頁)，其又豈有對於被告蔡炳勇交付之物品毫無所知，是被告謝政廣及其辯護人就此所辯，要屬事後推諉卸責之詞，無足採信。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告蔡炳勇與本案毒品買受人間皆應非至親，亦乏事證認其等係基於無利益而交付他人之目的而取得毒品，實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。此外，被告蔡炳勇於警詢及偵查中供稱：事實欄一所示犯行，可自向毒品來源取得的甲基安非他命中，抽取0.5公克做為報酬；事實欄一㈡所示犯行，是以5 萬元向毒品來源購買半兩之海洛因（按即1公克約2,500元至3,000元間），上開3次犯行分別係以2,000 元、1,000元、1,000元之代價，出售0.45公克、0.2 公克、0.2 公克之海洛因（按即1公克約4,000 元至5,000元間）等語（見偵卷二第21頁、第25頁、第313 頁），足見被告蔡炳勇就事實欄一㈠所示犯行，有從中賺取量差之情形，就事實欄一㈡所示犯行，則有從中賺取價差之情形，是其販賣毒品之行為，主觀上應係基於販賣以營利之意圖無訛。

㈣又被告謝政廣當時與被告蔡炳勇同住，被告謝政廣有向被告蔡炳勇取得海洛因施用，業見前述，被告謝政廣對海洛因金錢交易之上述特性，亦應知之甚詳，而其仍出面為被告蔡炳勇交付事實欄一㈡所示之毒品予買家，並有為被告蔡炳勇收取價金轉交予被告蔡炳勇之舉，則其有幫助被告蔡炳勇販賣毒品海洛因之犯意甚明。按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之重要核心行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院88年度台上字第2633號、106 年度台上字第1054號、第3873號判決要旨參照）。本件雖係被告蔡炳勇與李賢文、蘇國基約定毒品海洛因交易之價格及數量，然前往約定地點交付毒品海洛因及收受價款者均係被告謝政廣，則被告謝政廣顯已參與被告蔡炳勇販賣毒品海洛因予李賢文、蘇國基之犯罪構成要件行為，其係以幫助被告蔡炳勇販賣毒品海洛因之犯意為之，縱未從中獲利，揆諸前揭說明，亦應自負販賣犯行之共同正犯之責。

㈤綜上所述，被告蔡炳勇、謝政廣所犯上開犯行之事證已臻明確，洵堪認定，均應予論科。

二、論罪科刑

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修正前、後之相關條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告2人本案應適用修正前之規定論處，合先敘明。

㈡按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告蔡炳勇於事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告蔡炳勇、謝政廣於事實欄一㈡所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告蔡炳勇各次販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，被告謝政廣各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，皆不另論罪。被告蔡炳勇、謝政廣就事實欄一㈡所示各次犯行，具有行為分擔，為共同正犯。被告蔡炳勇、謝政廣所犯各次犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1 項（累犯）：

⑴被告蔡炳勇曾①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第7206號判決處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月確定；②復因施用毒品案件，經同院以102年度易字第369號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以102年度上易字第2302號判決駁回上訴確定；③另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第869號判決處有期徒刑8月確定；④再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第182 號判決處有期徒刑10月，嗣經本院、最高法院先後以103年度上訴字第77號、103年度台上字第1170號判決駁回上訴確定，上開①至③所示罪刑，經臺灣新北地方法院以102年度聲字第5128號裁定應執行刑為有期徒刑2年確定，並與④所示之罪刑及另案假釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑10月又8日接續執行，於105 年10月27日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105年11月18日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。

⑵被告謝政廣曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度審簡字第549號判決處有期徒刑6月確定，於107年4月16日執行完畢。

⑶上情有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就死刑、無期徒刑以外之法定刑，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），查本案被告蔡炳勇、謝政廣之犯罪情節，均無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之問題，附此敘明。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告蔡炳勇、謝政廣就本案其等所犯上開犯行之主要事實，分別於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自皆應予以減輕其刑，並皆先加後減。

⒊刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告蔡炳勇所犯事實欄一㈡所示販賣第一級毒品犯行，所販賣之金額、數量均不多，各次賺取之利益亦少，而被告謝政廣則均交予被告蔡炳勇，謝政廣並未獲利，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第一級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以遞減其刑。至於被告蔡炳勇所犯事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，所販賣之金額、毒品均非微，本院認其所犯情節，較之販賣第二級毒品罪之法定刑，尚無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒋本案被告蔡炳勇並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，且因而查獲之情形，尚無從依該規定減輕或免除其刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又該規定所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。查被告蔡炳勇雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「小君」之「許玉嬋」、「阿男仔」等人，惟經原審函詢查獲之新北市政府警局板橋分局及臺灣新北地方檢察署結果，均覆以並未因被告蔡炳勇上開供述而查獲「許玉嬋」、「阿男仔」等人乙節，有上開分局之函文1 份及上開檢察署之函文2 份可參（見原審卷第261、265、279頁），足見檢警並未因此查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之不合，尚無從依該規定減輕或免除其刑。

三、維持部分原判決之理由：原審以被告蔡炳勇所犯事實一㈠之販賣第二級毒品之罪證明確，援引（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告蔡炳勇知悉甲基安非他命為第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，將甲基安非他命販予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。衡以其販賣毒品之金額、數量及個人獲利，並考量其等犯罪之動機、目的、素行，於偵查及審理中皆坦承犯行之犯後態度，暨其自稱為國中畢業、家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），量處有期徒刑3年8月，復說明（1）供犯罪所用之物：扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均為被告蔡炳勇所有，犯本案所有之物乙節，業據其於原審訊問中供述明確（見原審卷第203頁），並有監聽譯文1 份在卷可佐（見偵卷二第95、97頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。（2）犯罪所得：事實欄一所示犯行，被告蔡炳勇係以1萬4,000元之代價販賣甲基安非他命，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦屬從輕。被告蔡炳勇上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由，業見前述，此部分之上訴，應予駁回。

四、撤銷原判決之理由：原審審理結果，以被告蔡炳勇與被告謝政廣共同販賣第一級毒品罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告謝政廣係以幫助被告蔡炳勇販賣甲基安非他命之意思，而參與販賣毒品構成要件之交付毒品予李賢文、蘇國基並收取價金之犯行，原判決認被告謝政廣係以自己共同犯罪意思，販賣甲基安非他命，尚有未恰。被告謝政廣上訴曾否認知悉交付毒品云云，暨被告蔡炳勇上訴指摘原判決量刑過重云云，固均無理由，惟原判決就此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告蔡炳勇及謝政廣二人販賣第二級毒品部分及被告蔡炳勇定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

㈠爰審酌被告蔡炳勇與被告謝政廣均知悉海洛因為第一級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，被告蔡炳勇竟為圖營利，將海洛因販予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。被告謝政廣以幫助被告蔡炳勇販賣毒品海洛因之意思，而參與販賣毒品構成要件之行為，亦具非難性。兼衡以其等販賣毒品之金額、數量，並考量其等犯罪之動機、目的、素行，於偵查及審理中皆坦承基本事實之犯後態度，暨其等均自稱為國中畢業、家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），分別量處如附表一編號2至4罪刑主文欄所示之宣告刑。又按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查本案被告蔡炳勇、謝政廣所犯3 次販賣第一級毒品犯行，均係於108年2月19日至108年2月27日間為之，被告蔡炳勇所犯1次販賣第二級毒品犯行，則係於107年12月15日為之，時間尚屬接近，並係出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類法益，又數次交易所得之利益均非鉅，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，並考量刑罰的邊際效用遞減原則，參酌上情而就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，爰就被告蔡炳勇、謝政廣上開犯行，分別定其應執行刑如主文所示，以資妥適。

㈡沒收及沒收銷燬：

⒈第一級毒品：扣案如附表二編號1 所示之物，均含第一級毒品海洛因成分，係被告蔡炳勇於本案販賣第一級毒品犯行所剩餘之毒品，皆不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

⒉供犯罪所用之物：扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均為被告蔡炳勇所有，犯本案各次犯行所有之物乙節，業據其於原審供述明確（見原審卷第203 頁），並有監聽譯文1 份在卷可佐，（見偵卷二第95、97頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

⒊犯罪所得：按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。查關於事實欄二所示犯行，被告蔡炳勇分別係以2,000 元、1,000 元、1,000元（合計4,000 元）之代價販賣海洛因，被告謝政廣收取之價款，均已如數交付被告蔡炳勇等節，業據被告蔡炳勇、謝政廣於警詢中供述屬實（見偵卷二第311 至319 、341 至343 、371 至373 、345 至351 頁），參諸上開說明，前開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告蔡炳勇宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋其餘扣案物：扣案如附表二編號2 、5 至8 所示之物、108 年3 月10日在新北市○○區○○街00號另為警扣得之物（詳偵卷第67頁，茲略）均無事證證明與本案相關，爰俱不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林安紜到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 王復生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。