最高法院110年度台上字第2225號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2225號

上訴人

邱志朋

選任辯護人

趙友貿律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月26日第二審更審判決（108 年度上更一字第54號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人邱志朋有如其事實欄所載，非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈4顆（下稱扣案槍彈）犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯民國109年6月10日修正公布、同年6 月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3 萬元），暨諭知相關之沒收。原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴理由略以：(1) 員警在未經上訴人承諾且在無急迫情形下，於夜間搜索其位於臺北市○○○路0段000巷0號4樓之住居所，因而取得扣案槍彈，且未記明夜間搜索之事由於筆錄，違反刑事訴訟法第146 條第1、2項之規定，應依刑事訴訟法第158條之4規定，排除違法搜索取得扣案槍彈之證據能力。乃原審未依上訴人之聲請，向臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）函調本件搜索過程之錄音錄影紀錄，以確認搜索有無經上訴人之同意或急迫情形，逕謂員警之搜索符合急迫情形，而認扣案槍彈有證據能力，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。(2) 上訴人在員警尚未發覺扣案槍彈之前，即向員警坦承持有扣案槍彈並交付員警，符合自首要件，應依刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕或免除其刑。乃原判決未適用該減免其刑之規定，有適用法則不當之違法。(3) 扣案槍彈經查獲時，槍枝並未上膛，且槍彈分離，上訴人於員警搜索時態度良好且極力配合，其家中尚有父母及胞弟罹病需其照顧，其犯罪情狀實情輕法重，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。乃原判決未適用該酌減其刑之規定，有適用法則不當之違法。

四、惟按：

(一)按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性、必要性或可能性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，才有意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，無違法之可言。原判決載敘：員警固於民國106年11月3日夜間23時30分，至上訴人上開住居所執行搜索，惟證人即承辦員警簡榆桓已於原審審理時具結證稱：因為是檢舉情資且指證得很詳細，我們知道上訴人有槍枝，執行搜索對象在晚上出入比較多，又是槍械案件，依據執行專業經驗判斷「隨時有搏火的可能」，我們在白天就已經佈置在搜索地點周邊進行埋伏，考量直接到入口樓梯間，或是直接進入住處「可能會造成衝突的危險性」，所以我們選擇在1 樓的外面及附近，我們從白天等到晚上，看到上訴人騎乘機車回來，等他停車、下車，當下判斷在「警民都安全狀況下」，就上訴人及民眾「最小侵害的狀況」衡量，認定「當下處於急迫的情形」，才會對上訴人攔停出示搜索票，並告知案由，而查緝現場的狀況沒辦法事先預見，無從在聲請搜索票之前得知有夜間搜索的情況，所以要依照客觀現場狀況及警察查緝經驗判斷，上訴人亦要求不驚擾到其家人之情況下進行搜索等語（見更審卷第 109至110 頁）。是警方執行搜索時具有急迫之情形，復衡以搜索時未驚擾到上訴人之家人，未嚴重影響受搜索人之正常作息及居家安寧，雖搜索扣押筆錄中未註記於夜間搜索有急迫情形，仍應認扣案槍彈有證據能力之旨（見原判決第2至3頁）。另稽之卷內資料，上訴人於上訴審審理時已明確供述：當晚我在家樓下遇到警察，警察問我是否係邱志朋，我回答是，警察有給我看證件及搜索票，並說有人檢舉我，要進我家看一下，「我就帶警察上去」，警察到我家時，問我有沒有違禁品，叫我自己拿出來等語（見上訴審卷第60頁），此與簡榆桓於原審審理時結證稱：本件係經上訴人之「同意」而帶同員警上樓搜索，其等未驚擾上訴人之家人等語（見更審卷第111頁），2人所述關於本件員警於夜間執行搜索時業經上訴人同意之情節，大致相符。卷附之中山分局搜索筆錄、扣押筆錄「執行經過情形」欄，雖未經警方勾選於夜間搜索或扣押係經同意權人之承諾或急迫之情形（見偵查卷第13頁，下稱漏載夜間搜索事由），惟此亦據簡榆桓於原審審理時結證稱：「依規定要勾選（夜間搜索事由），但是我們沒有勾選，藉由這次作證當時的急迫情形」等語（見更審卷第109 頁），佐以前述警方執行搜索時實際上業經上訴人承諾且有急迫情形之客觀事實，可見警方漏載夜間搜索事由，非故意違反規定，其違背法定程序之情節輕微，亦未加深或擴大損害上訴人之權益，對於員警依法定程序發現該證據無必然性關係；復以在上訴人已坦承犯行之情形下，對上訴人之訴訟上防禦權之行使影響不大，經依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌上開人權保障及公共利益之均衡維護後，可認警方漏載夜間搜索事由之疏失，不影響於原判決就扣案槍彈有證據能力之認定。又依原判決理由所述：衡以搜索時未驚擾到上訴人之家人，未嚴重影響受搜索人之正常作息及居家安寧，雖搜索扣押筆錄中未註記於夜間搜索有急迫情形，仍應認扣案槍彈有證據能力等旨（見原判決第3頁），其本意已適用刑事訴訟法第158條之4 規定意旨而為審酌，雖敘述過於簡略，而有微疵，惟顯然不影響判決結果，不得執為上訴第三審之理由。上訴人聲請調取員警搜索錄音錄影紀錄之目的，既係證明警方於夜間搜索是否符合急迫情形或得同意權人承諾之要件，依上訴人及簡榆桓所述上情，單純調取員警搜索錄音錄影紀錄，應無法證明各該待證事實。況簡榆桓於原審審理時已證稱：當天欲執行搜索遇到上訴人時，其忘記有無開啟搜索錄音錄影設備，且現在沒有搜索錄音錄影檔案可以提供等語（見更審卷第110 頁）。原審未依聲請向中山分局函調本件搜索過程之錄音錄影紀錄，雖未敘明無調查可能或必要之理由，未盡周妥，惟尚與判決結果不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨 (1)，泛指原判決有調查職責未盡及適用法則不當之違法云云，難認係合法之上訴第三審理由。

(二)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，始足當之。原判決載敘：員警因接獲檢舉，先派員警前往上訴人住處查訪，研判情資正確，已合理懷疑上訴人持有槍彈，即持續蒐集相關事證後，向第一審法院聲請搜索票獲准後執行搜索，顯見員警搜索前即已掌握上訴人持有槍彈之情資，而有確切之根據合理懷疑上訴人持有具殺傷力槍彈之事實，而警員在搜索上訴人住處之際，上訴人坦承持有扣案槍彈並告知藏放位置，僅屬自白，並不符合自首要件等旨（見原判決第7 頁），亦無不合。上訴意旨 (2)所指：其自首並報繳扣案槍彈云云，顯與卷內訴訟資料不符，且屬誤解法律規定，洵非適法之第三審上訴理由。

(三)刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。原判決敘明：上訴人雖自始即坦承持有扣案槍彈，惟因顧及其債權人可能前來暴力討債，故持有扣案槍彈欲自我防衛，已有於其遭威脅時使用扣案槍彈造成不特定人傷亡之想法，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕及科處法定最低度刑猶嫌過重之情形，是並無依刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨（見原判決第7 頁）。已說明其論斷之理由，於法亦無不合。上訴意旨(3) 任意指摘原判決未酌減其刑不當云云，依上述說明，尚非上訴第三審之合法理由。

(四)綜上，本件上訴意旨，或單純再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑