最高法院110年度台上字第2303號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2303號

上訴人

施尚辰

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月16日第二審判決（109 年度金上訴字第1503號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30621號，109 年度偵字第2885號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人施尚辰有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯如其附表甲（下稱附表甲）各編號所示之罪刑，及定其應執行刑為有期徒刑5年6月，暨諭知相關之沒收、追徵，並於編號1 部分，宣告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷及說明，俱有相關證據可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決有適用法則不當，或證據調查未盡、理由不備、理由矛盾及量刑悖於刑罰相當原則等違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）依原判決之犯罪事實欄記載，除附表甲編號1 之犯罪分工模式有載明係以「自動群發語音電話」之傳播方式作為詐欺之手段外，其餘附表甲編號2 至14之詐欺機房犯罪事實部分，則均未載明係如何以「電子通訊之傳播方式對公眾散布而犯詐欺取財罪」。惟原判決仍據以認定上訴人與附表甲編號1 至14所示之詐欺電信機房集團所為之14次犯行，均係觸犯刑法第339條之4第1項第2款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪，顯有理由矛盾之違誤。

（二）原判決於其犯罪事實欄一、記載上訴人自民國l07 年11月12日之後同月某日起，與綽號「財哥」之成年男子從事跨境轉帳之詐欺水房，利用網路從事地下轉匯工作…，惟其理由則認定上訴人於偵查中自承係l07 年11月間加入犯罪組織，本於罪證有疑利歸被告原則，乃認定上訴人係於「l02 年11月12日之後同年11月間某日」參與犯罪組織，本件均不構成累犯。是以原判決就上訴人參與犯罪組織之時間，究竟係於「l02 年11月12日之後同年11月間某日」或係「l07 年11月12日之後同月某日起」，於其犯罪事實欄及理由之記載認定不一，亦有理由矛盾之違法。

（三）上訴人參與詐欺水房之犯罪組織，從事贓款之匯兌行為固應責難，然係因在詐欺水房之工作性質使然，其並未對被害人施行詐術，行為之嚴重性及危害社會程度，與詐欺集團之主謀或實際施行詐術之成員惡性不能比擬，且於本案均坦承犯行，之前亦未曾加入犯罪組織而詐欺之犯行，且

性，對上訴人所提出之員工在職證明書亦未爭執其真實性，原判決不採該在職證明書之證明力，顯與證據法則有違。況原審如認與勞保資料不符，自應傳喚該公司之人員到庭釐清，然未予調查即對上訴人諭知強制工作，亦有調查證據未盡之違法。又原判決理由復未說明何以不能選擇其它侵害較小之方式行之，而僅能對上訴人施以限制人身自由之強制工作手段，並有理由欠備之違誤。

（四）依原判決附表甲編號1 至14所列各詐騙日期所記，編號13「好小子」話務機房詐騙日期為l08年10月8日至17日、19日至29日，編號14「千萬兩2F」話務機房詐騙日期為 108年10月25日至29日，其最後詐騙日期同為l08 年10月29日，而編號2至6、8、9、11、12所示之話務機房最後詐騙日期亦均為108 年10月29日，原判決並未說明以何證據資以認定附表甲編號13、14之犯行係上訴人最後兩次之犯罪時間，且上訴人於原審已稱該扣案之新臺幣（下同）50萬元係好幾個月累積下來的薪水，原判決仍認扣案之50萬元為最後兩次之犯罪所得，而於該兩次之罪名項下宣告沒收，難謂無適用自由證明法則不當之違法。

（五）原判決未考量上訴人所犯數罪之類型相同，其行為態樣、手段、動機均相似，責任非難之重複程度高，而上訴人亦無反社會人格等狀況，且於本案偵審中均坦承犯行，然其量刑之結果，仍判處高於同類型案件之宣告刑度，並定應執行刑高達5年6月有期徒刑，顯非原判決所稱之偏低刑度，與其他同為參與詐欺集團之加重詐欺取財案件相較實屬過重，其所為量刑顯有悖於責罰相當原則、重複評價禁止原則、比例原則、公平原則等違法。

三、惟查：

（一）原判決於犯罪事實欄一、已載明：上訴人與綽號「財哥」等人籌組跨境轉帳之詐欺水房，利用網路從事地下轉匯工作，而與附表甲編號1 至14所示之詐欺電信機房集團合作，參與成員3 人以上，以實施詐術具結構性之跨境詐欺集團犯罪組織。其等之分工方式為：先由附表甲各編號所示之詐欺電信機房集團不詳成年成員，假冒公安人員、檢察機關人員，詐稱被害人涉及刑案，需交付款項監管之方式詐欺大陸地區被害人，詐欺電信機房並製作內容不實貼有被害人照片之「中華人民共和國公安部強制凍結執行書」等不實文書之電子檔，傳至上訴人之轉帳機房，由其上傳至詐欺電信機房指定之「中華人民共和國上海市人民檢察院」假網站網頁以取信被害人，致被害人陷於錯誤而匯出款項後，再由上訴人層層轉匯至其他人頭帳戶而輾轉將詐欺贓款轉至地下匯兌匯回臺灣等情（見原判決第1 頁第19行至第2 頁第11行）。顯已就上訴人如何參與、分擔該詐欺集團成員假冒公安等人員詐欺大陸地區被害人，並將製作貼有被害人照片之「中華人民共和國公安部強制凍結執行書」等不實電子檔，由其上傳至詐欺電信機房指定之假網站網頁等以電子通訊之傳播方式對公眾散布而為詐欺取財犯行載敘明確；至原判決事實欄就附表甲編號1 部分所載，乃係更詳細敘明其等如何層層以各階段之第一至三線話務手施用詐術及如何洗錢之細節，洵無上訴意旨㈠所指判決理由矛盾之違法可言。

（二）原判決於犯罪事實欄一、已就上訴人參與由綽號「財哥」等人共同籌組之轉帳詐欺水房，明確記載其時間係自 107年11月12日之後同月某日起，而於理由中所說明之上訴人於偵查中自承係107 年11月間加入該組織等情，其意係在指摘第一審判決於卷內無其他上訴人參與本件犯罪組織時間之明確證據，未本於「罪證有疑利歸被告」原則，而誤認成立累犯，所為之說明，並因而明確認定上訴人係於「102 年11月12日之後同年11月間某日」參與本件犯罪組織，不僅係有利於上訴人，亦殊無上訴意旨㈡所謂犯罪事實欄之記載與理由認定不一之理由矛盾可指。

（三）刑之量定係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已據此綜合刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀，並說明如何審酌上訴人正值青壯，竟為貪圖不法私利，在詐欺集團上傳大陸公安不實電子檔至假網站，遂行詐欺集團之犯罪計畫，騙取被害人之積蓄，並轉匯洗錢妨礙檢警追緝其他犯罪行為人，助長詐騙集團之猖獗與興盛，而被害人受詐騙金額、所生危害均鉅，且上訴人前已因幫助詐欺取財罪遭判刑，素行難稱良好，犯後坦承犯行、未賠償被害人損失之犯罪後態度及其智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，所量處如附表甲編號1 至14所示各刑，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則、上訴人參與情節、被害人所受財產損失等情況，定其應執行刑為有期徒刑5年6月等旨。核無上訴意旨㈤所指量刑過重，而悖於刑罰相當原則、重複評價禁止原則等違法。至上訴意旨所述不同個案，因其等情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引其他之量刑執為原判決有違背法令之論據。

（四）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1 項各款之加重詐欺取財罪，而依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，衡酌是否一併宣告刑前強制工作，此乃賦與法院就否宣告強制工作之裁量權。而法院對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，裁量有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，其行為並具嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，或其他素行、犯罪情狀，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重新正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。原判決於理由肆、三、已本此斯旨說明：上訴人本案所為係利用詐欺水房而與附表甲各編號所示眾多（14個）詐欺集團合作，參與犯罪組織期間非短，被害人遭詐騙金額高達人民幣2,750萬6,000元，折算新臺幣約1 億1,002萬4,000元，其獲利換算新臺幣已達240餘萬元，而上訴人自100年8月4日至109年7月3日（資料查詢日），僅有34天之勞工保險年資，自103年至108年間綜合所得金額合計3,825元，且上訴人自96年 2月起至109年7月為止，並無所得稅結算申報資料，復以其參與詐欺犯罪期間、次數、犯罪所得，顯係以反覆從事同種類行為為目的，亦係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，具有行為嚴重性，就其本件參與之次數、密度，已足以彰顯其表現之危險性；上訴人雖稱其有正當工作，並提出龍聖齒輪機械加工廠員工在職證明書。惟經於109年7月3日查詢時，上訴人係於100年8月4日勞保加保、100年9月6 日退保，此後並無在任何單位投保，而該查詢日之前，亦無相關薪資資料可資比對，故上述在職證明書所載上訴人自「109年2月25日」在該公司服務，顯與所查詢之勞工保險資料不符，而難以採信。可見上訴人長期無穩定之工作及收入，不足資為其復歸社會後，重新正常生活之基礎，其未來行為之改善亦不具期待可能性。乃綜合上情，並依上訴人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，有預防矯治其社會危險性之必要，認宣告刑前強制工作，並不違反比例原則，故依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，併予宣付刑前強制工作3 年（見原判決第14至16頁），已衡酌上開有無併予宣告強制工作各情，及在比例原則下適法行使其裁量權，並無上訴意旨㈢執為原判決有何證據調查未盡及理由不備之違法。

（五）犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相關事項為認定時，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即難恣意指摘為違法。原判決就上訴人之扣案犯罪所得部分，本於其在警詢、偵查中及第一審時之供稱扣案50萬元現金是其領取的薪水，約經手贓款的2％或3％，附表甲編號13、編號14所示部分是拿經手贓款的3 ％等語。乃認上訴人犯罪所得中之50萬元現金已被查扣，應屬上訴人犯案最後兩次之犯罪所得，因此據以計算其於附表甲編號13、14所示之犯罪所得而予已分別宣告沒收。經核已參諸卷內相關資料而為論述，難謂有何適用法則不當之違法。上訴意旨㈣關於此部分之指摘，要非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴及其餘上訴意旨，均係就原判決已說明論述之事項，徒憑己見為不同之法律評價，或就無關判決結果之枝節，任為爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法，核與得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純