最高法院110年度台上字第3140號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3140號

上訴人

黃顗珈（原名黃仲）

上訴人

賴俊皓

上一人選任辯護人

陳俊隆律師

上訴人

葉和霖（原名葉琬欣）

上訴人

田烱泰

上訴人

葉中平

上訴人

劉建祐

上列一人之

原審辯護人　張紋綺律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月24日第二審判決（109 年度上訴字第1997號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29323號、108 年度偵字第3931號），提起上訴（劉建祐由其原審辯護人為其利益代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人黃顗珈、賴俊皓、葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐等有如其事實欄所載共同以一運輸行為，同時觸犯運輸第二級毒品、私運管制物品出口未遂等罪犯行明確，因而維持第一審依想像競合規定，各論以一較重之運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收、銷燬、追徵之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

三、黃顗珈上訴意旨略以：伊僅係代為找尋運毒之人，於偵審中均自白犯行，祇因承擔之角色及被查獲先後之不同，刑期與其他共同正犯有別，原審未依刑法第59條規定減輕刑度，已有不當，所量處之刑有期徒刑4 年，又未依偵審中自白減輕之規定，減至法定最輕本刑之二分之一即有期徒刑3年6月，確有量刑過重之情況，為此狀請撤銷原判決，改判上訴人無罪，或發回臺灣高等法院更為審理云云。賴俊皓上訴意旨略以：伊素行良好，僅代尋運毒人員，偶罹刑典，非幕後策劃之主要人員，從中獲利甚小，遭逮捕後始終坦承犯行，頗有悔意，扣案之毒品又於流入市面前即遭查獲，未造成重大損害，目前又有正當工作，父親過世，母親病重需伊照顧，科以最輕之刑猶嫌過重，以暫不執行其刑為當，請依刑法第59條減輕其刑，並諭知緩刑，或發回臺灣高等法院更為審理云云。葉和霖上訴意旨略以：伊需負擔沉重家計、還債及奉養父母，希望能與家人多相處，覺得原審判太重，希望能減輕其刑云云。田烱泰上訴意旨略以：伊年歲尚輕，無其他刑事前科，因債務壓力，一時失慮，涉入本件犯行，承擔之角色屬非常邊緣之共犯，僅認識葉和霖，負責配合攜帶毒品出境，無涉犯行之發起與規劃，參與程度遠較其他共犯為低，且所攜帶之毒品未流入市面即遭查獲，未對社會造成實害，犯後勇於承認，並供出上游，態度良好，已知悔悟，痛改前非，於本件羈押獲釋後，即覓得穩定之廚師工作，及從事購物外送之工作，更積極處理債務，回歸人生正軌，原審未審酌上情，依伊之聲請，循刑法第59條規定減輕其刑，及諭知緩刑，亦不說明其理由，有判決不備理由之當然違背法令云云。葉中平上訴意旨略以：原判決未於理由內敘述伊僅為邊緣角色，及據以減刑，僅依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑，於科刑上將伊與其他共犯同視，科刑結果又較其他相似案例為重，有違比例、平等等原則，而原判決未斟酌伊之犯罪情狀、客觀之犯行、主觀之惡性及犯罪所生結果，未適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符比例原則，且有判決不適用法則之違法云云。劉建祐上訴意旨略以：伊為本件被告中年齡最輕者，社會經驗不足，智識程度與他人不一，原判決未就此詳為斟酌，量處與葉中平、田烱泰等相同之刑度，又未適用刑法第59條遞減其刑，自有適用法則不當等違誤云云。

四、有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至2分之1，為刑法第66條所明定。所謂減輕其刑至2分之1者，係指減刑之最高度以2分之1為限，並就法定本刑減輕而言，在2分之1限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至2分之1始為合法。又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。經查：原判決就上訴人黃顗珈、賴俊皓、葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐等所為合於減刑規定部分，均已依法（遞）減其刑，並於理由內說明：渠等行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項等規定，已於民國109年1 月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6 個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對上訴人等較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項等規定。…查上訴人葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐為警查獲之時，即於警詢及偵查中供出毒品來源為同案被告黃皓鍇，且員警循線因而查獲黃皓鍇、黃顗珈、賴俊皓等共同正犯，是葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐均應依前述規定，減輕其刑。至檢警並未因上訴人黃顗珈、賴俊皓之供述而查獲其他正犯或共犯，自無上開減刑規定之適用。又上訴人黃顗珈、賴俊皓、葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐等分別於警詢、偵查及第一審中，就其運輸第二級毒品之犯行自白犯罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就上訴人葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐部分，依法遞減之等語。暨審酌上訴人黃顗珈、賴俊皓、葉和霖、田烱泰、葉中平、劉建祐等無視各國對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為運輸、走私毒品，所為助長跨國毒品交易，影響國家緝毒形象，有害於整體社會秩序，所為應予非難，惟渠等犯後均坦承犯行，猶見悔意，犯後態度尚可，且上開毒品係於起運而尚未出境之際即經查獲，幸未擴散，並考量渠等分工狀況、運輸毒品之數量，暨渠等素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害，及智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，維持第一審判決量定之刑。業依法減輕法定本刑後，以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌一切情狀而為刑罰之量定，核無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情事，為事實審量刑職權之適法行使，且說明綦詳，不得任意指為違法。至他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引，遑及資為本案刑之量定是否適法之判斷基準。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，同屬事實審法院自由裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第59條規定酌減其刑或未諭知緩刑，指摘其判決有何違背法令。

五、綜上，本件上訴人等所執上訴意旨，無非置原判決詳明之論斷於不顧，祇憑主觀意見，對原判決適法裁量之職權行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴意旨中關於由本院依刑法第59條酌減其刑、宣告緩刑、或逕宣告無罪之請求，本院無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純