最高法院110年度台上字第4527號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4527號

上訴人

劉志賢

選任辯護人

張伯書律師

上訴人

陳世強

選任辯護人

張洛洋律師

上訴人

吳東茂

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月28日第二審判決（109 年度金上訴字第2830號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第5678、8864號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、劉志賢、陳世強部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人劉志賢、陳世強有如原判決犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於劉志賢、陳世強部分之科刑判決，改判仍論處劉志賢、陳世強共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就劉志賢、陳世強所辯其2 人不知銀行法之刑責，欠缺違法性認識，請求依刑法第16條但書予以減刑各語，如何不足採取，予以論述及指駁。

三、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。原判決已敘明以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律所禁止，屢見新聞媒體大肆報導，已為一般民眾所知悉，劉志賢、陳世強原均從事直銷業，有相當社會歷練，以代為投資為由，招攬投資者，收受投資款項並允以每年獲利高達投資本金之12%至100% 不等之高額報酬，客觀上與銀行經營存款業務無異，對自己所為係屬非法吸金之違犯法律行為，當無不知之理，自無從以不知法律或欠缺違法性認識為由，冀圖免責或減輕其刑。依前揭說明，於法並無違誤。劉志賢、陳世強之上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，以自己之說詞或持與原判決不同之評價，再事爭辯，均非適法之上訴第三審理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已詳敘以劉志賢、陳世強之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，各科處有期徒刑2年4月、1年9月之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又是否適用刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑及不予宣告緩刑之理由，尤無違法可言。劉志賢、陳世強就科刑部分之上訴指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意為相異評價，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件劉志賢、陳世強之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、吳東茂部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段分別定有明文。

二、本件上訴人吳東茂因違反銀行法案件，不服原審判決，於民國110年5月24日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印