臺灣高等法院臺中分院109年度金上訴字第2830號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第2830號上訴人即被告吳東茂義務辯護人林永山律師上訴人即被告劉志賢選任辯護人張伯書律師（法扶律師）上訴人即被告陳世強選任辯護人張洛洋律師上列上訴人即被告等因違反銀行法案件，不服臺灣彰化地方法院108年度金訴字第190號中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5678、8864號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳東茂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年陸月。如附表四所示未扣案之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。劉志賢共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年肆月。陳世強共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年玖月。犯罪事實一、吳東茂前因涉犯詐欺案件，經檢察官傳喚及拘提不到，已於民國100年7月12日、25日由臺灣臺中地方檢察署、臺灣彰化地方檢察署分別發布通緝（嗣於107年6月19日緝獲歸案），吳東茂於通緝期間，在彰化縣○○市○○路0段000號樹王生物科技股份有限公司（下稱樹王公司）員林分公司工作，認識不知情之投資者范氏○○，吳東茂因被通緝中，不便以真名示人，對外自稱係樹王公司副總「吳大衛」(或「吳大為」、「吳基陽」)，並商請范氏○○於104年3月24日至統一期貨股份有限公司（下稱統一期貨公司）開立期貨帳戶供吳東茂使用，由吳東茂以自有資金操作期貨，且由范氏○○提供其彰化銀行溪湖分行帳號00000000000000號帳戶，供吳東茂期貨資金進出使用（上開期貨帳戶及銀行帳戶嗣後亦供吳東茂以他人資金操作期貨之用）。吳東茂從104年間操作到105年初，略有經驗後，欲擴大資金規模，明知非銀行不得以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，竟向樹王公司員工劉志賢邀約參與投資及共同經營，允以給付如附表一①「約定計息方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬，並商請劉志賢於105年4月28日至彰化銀行水湳分行開立帳號00000000000000號帳戶，作為對外主要帳戶，供投資人匯入投資款項，且由劉志賢於105年5月5日至統一期貨公司開立期貨帳戶，供吳東茂以他人資金操作期貨。劉志賢為高額利潤所誘惑，而於105年5月5日率先投資，部分資金進入范氏○○上述帳戶投資。劉志賢亦明知非銀行不得以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，竟自105年5月初起擔任吳東茂之助手，與吳東茂2人基於違反銀行法之犯意聯絡，對外擴張規模，共同招募陳○○、賴○○、范氏○○、陳世強陸續投資，允以給付如附表一②③④⑤「約定計息方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬。105年11月 25日陳世強投資之後，吳東茂與劉志賢又勸說陳世強加入共同經營，陳世強亦明知非銀行不得以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，竟自105年11月底起，與吳東茂、劉志賢3人基於違反銀行法之犯意聯絡（陳世強對於范氏○ ○105年11月18日第一筆投資部分雖然沒有參與，但是對於范氏○○106年2月13日至105年7月6日陸續投資部分，仍與吳東茂、劉志賢有犯意聯絡及行為分擔），於106年1月12日共同招募劉○○加入投資，允以給付如附表一⑥「約定計息方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬。並由劉志賢出面以「吳大衛」代理人身分，於106年2月19日承租臺中市○區○○○路 000號13樓之8房屋作為辦公室，且以劉志賢名義申請電話及網路作為期貨下單工具。吳東茂、劉志賢、陳世強於106年6月起又共同招募林○○、黎氏○○、黎○○、曾○○陸續加入投資，允以給付如附表一⑦⑧⑨⑩「約定計息方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬。由劉志賢依照吳東茂指示，按月給付上開投資人高額利息，以此方式共同經營高額利息存款業務，而約定或給付與本金顯不相當之獲利。直到106年8月25日支付最後一次利息後，吳東茂開始避不見面，對外佯稱要去中國出差3個月（實際上吳東茂已被通緝多年，根本不可能出國），106年9月份以後，投資人因無法繼續領取投資獲利，且發現忠明南路辦公室人去樓空，乃先後向警方及檢察官提出告訴，始循線查悉上情。二、案經黎氏○○、黎○○、曾○○告訴及雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核移臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用上訴人即被告吳東茂、劉志賢、陳世強（下稱被告3人）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告3人及其等辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第148、187頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實業據被告3人於偵查及第一、二審審判中坦承不諱，核與證人黎氏○○、黎○○、曾○○於偵訊時、證人劉○○、林 ○○、范氏○○、劉○○、賴○○、陳○○於偵訊及原審審理時具結證述之情節大致相符，並有樂活團隊經營企劃案合作方式文宣、統一期貨股份有限公司提供「劉志賢」「范氏○○」兩個期貨帳戶之交易紀錄、彰化商業銀行提供上開兩個帳戶期貨交易資金進出明細、財金資訊股份有限公司提供上開兩個帳戶之跨行交易紀錄、附表一①至⑩所示投資人之銀行帳戶明細、被告3人之稅務電子閘門財產所得調件明細表、忠明南路辦公室由被告劉志賢申請電話及網路、支付租金相關資料（中華電信通聯查詢系統查詢結果、市內電話＋ADSL/光世代＋MOD ＋HiNet申請書、大里區農會帳戶交易明細表），以及附表一 ①至⑩「說明及證據出處」欄所示各項證據資料可佐，足見被告3人之自白與事實相符而可採信。㈡被告3人確係向不特定多數人吸收資金：按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院101年度台上字第4609號判決要旨）。本案投資者共計10人，已符合「多數人」之要件，又依被告3人及各該投資者之陳述可知，該等投資者係由被告吳東茂等人陸續招攬而來，所招攬之對象並不特定，是被告3人有向「不特定人」吸收資金之事實，亦堪認定。㈢本案與投資人所約定或給付之利息，與本金顯不相當：按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號判決要旨）。查我國銀行業早已進入低利率時代，以本案發生時之105、106年間，各銀行之1年期定存利率皆不到1.5%，定期存款戶僅有微薄利潤可圖，乃眾所周知之事實，被告吳東茂等人以投資「樂活團隊」為名，宣稱可代為操作股票、期貨，並投資牛樟芝商品，每年獲利高達投資本金之12%至100%不等云云，向不特定之投資人吸收資金，其與各該投資人所約定或實際給付之利息，顯然較當時銀行存款利率超出甚多（約定利息情形詳見附表一①至⑩「約定計息方式」欄，實際給付情形詳見附表一①至⑩「投資本金」及「收取利息」欄）。堪認被告吳東茂等人與投資人所約定或給付之利息，足以吸引多數人或不特定人投入資金，而使違法吸金行為更加滋長，已該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，甚為明確。㈣綜上，本案事證明確，被告3人違反銀行法之犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。而行為後法律有變更者，包括構成要件之變更，或法定刑度種類及範圍之變更。亦即行為後法律有無變更，應視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，於法律修正前後，其所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件被告3人行為後，銀行法第125條第1項已於107年1月31日修正公布、同年2 月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，亦即上揭修正，係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之構成要件。本條項修正理由載明：「104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。查原第1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明。」故上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利，核係將司法實務見解明文化，並無行為後法律變更之情形。而本案吸金規模（即附表一①至⑩之投資本金合計）未達1億元以上，不構成上述加重處罰要件，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段之規定。又銀行法第125條雖於 108年4月17日再經總統以華總一經字第10800037891號令修正公布，並於同年月22日施行。然該條修正之內容，係第2 項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與本案被告3人應論以銀行法第125條第1項前段之罪責無關，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷，亦附此敘明。㈡故核被告3人所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非法吸收存款罪。被告3人如附表一①至⑩所示多次非法吸金之行為，依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪。又被告劉志賢亦聽信被告吳東茂之投資方案，被告陳世強亦聽信被告吳東茂、劉志賢之投資方案，而分別投資如附表一①、⑤所示，起訴書雖未將劉志賢、陳世強投資部分列為被告吳東茂（對投資人劉志賢、陳世強）、被告劉志賢（對投資人陳世強）之犯罪事實，但此部分事實既與其他有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應一併審究。㈢共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本案被告吳東茂主導「樂活投資團隊」，並實際操盤投資期貨，被告劉志賢、陳世強先後加入該團隊，擔任被告吳東茂之左右手，負責與投資人簽訂「樂活團隊經營企劃案」合作方式契約書、匯款支付利息、房租、投顧費用等，被告劉志賢並以自己開立之期貨帳戶及銀行帳戶供被告吳東茂從事本案期貨交易及供投資人匯入投資款項，3人彼此間有犯意聯絡及行為分擔（被告吳東茂、劉志賢就附表一②至⑤部分，有犯意聯絡及行為分擔；嗣被告陳世強於105年11月25日加入共同經營後，被告3人就附表一④范氏○○106年2月13日第2 筆以下之投資，以及附表一⑥至⑩部分，均有犯意聯絡及行為分擔），皆為共同正犯。㈣刑之減輕事由： 1.銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要（最高法院109年度台上字第1491號判決要旨）。被告劉志賢、陳世強於偵查中均承認有參與被告吳東茂之樂活投資團隊，依被告吳東茂指示而為犯罪事實欄所示之行為；雖被告劉志賢供稱是由被告吳東茂對投資人講解如何獲利等語，被告陳世強供稱其一開始也是被害人，且其當時還在樹王公司上班，被告吳東茂是副總，故而聽從被告吳東茂之指示行事等語，然被告劉志賢、陳世強上開供述，與客觀事實經過尚無明顯不符，且並非否認本案違反銀行法之主要犯罪事實，又其2人未因本案犯行獲有實際利益（詳後述不宣告沒收犯罪所得之理由），應認符合上開自白減刑規定，爰對被告劉志賢、陳世強依法減輕其刑。至於被告吳東茂獲有附表四所示之犯罪所得迄未繳回，自無從依上開規定減輕其刑。 2.被告劉志賢、陳世強之辯護人雖辯稱：被告劉志賢、陳世強並無法律專業知識，不知悉上揭銀行法之刑責，欠缺違法性認識，請求依刑法第16條但書予以減刑云云。惟按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106年度台上字第2775號判決要旨）。查被告3人原均從事直銷業，有相當之社會歷練，而我國假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於投資者造成嚴重損害，屢見新聞媒體大肆報導，是以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。被告3人向本案投資者招攬後，收受投資款項並允以高額報酬按月付息，此等行為客觀上與銀行經營存款業務無異，被告3人對自己所為係屬非法吸金之違犯法律行為，當無不知之理，自無從以不知法律或欠缺違法性認識為由，冀圖免責或減輕其刑。3.本件投資人數共10人，吸金金額合計1千餘萬元，非屬小額零星款項，且被告3人雖承認犯行，但僅以少數金額償還投資人，致使投資人投入之資金絕大部分血本無歸，且對國家金融秩序造成危害，依被告3人上開犯罪情狀，以及被告劉志賢、陳世強部分經依偵查中自白減刑規定減輕其刑後，本院認為被告3人尚無足以引起一般同情而顯可憫恕、縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，故無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈤原審以被告3人違反銀行法犯行明確而予論罪科刑，固有所本；然未依銀行法第125條之4第2項前段規定對被告劉志賢、陳世強減輕其刑，即有未合。另就被告吳東茂之量刑部分，其行為雖損害投資人權益及社會經濟秩序，但以本案投資人數及吸金金額而論，規模並非甚為龐大，且被告吳東茂犯後坦承犯行，節省有限之司法資源，原審依銀行法第125條第1項前段判處被告吳東茂有期徒刑6年，此一刑度實已接近同條項後段違法吸金1億元以上之最低本刑有期徒刑7年，尚屬過重，法律上之價值判斷有失平衡。被告3人上訴意旨請求從輕量刑，均有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈥刑之酌科： 1.本院審酌被告3人均為具有相當社會經驗之成年人，僅為貪圖不法利益，無視政府宣導禁止非法吸金，竟利用成立樂活投資團隊之名義，以高獲利特色，招攬不特定人參與投資，全案吸收資金逾1千萬元，妨害國內經濟金融秩序安定，助長投機風氣，使投資者蒙受損失，實有不該，被告3人犯罪後承認犯行，已與附表一所示投資人調解成立，約定由被告吳東茂賠償各該投資人，其中附表一②至④、⑥至⑩部分如未履行，則由被告劉志賢、陳世強無條件負連帶給付責任（原審卷二第399至418頁調解程序筆錄），但被告吳東茂並未完全遵照調解內容履行，僅賠償部分金額，被告劉志賢、陳世強亦未依調解內容為連帶給付，惟附表一②③④⑥之投資人具狀表示願意原諒被告劉志賢（本院卷第247至253頁），附表一④⑥ 之投資人亦具狀表示願意原諒被告陳世強，兼衡被告3人之前科素行（本院卷第97至107頁被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、參與分擔實施本案犯行之期間及程度，以及被告吳東茂自述高中畢業，在股市投資超過20年，已經離婚，兒子20幾歲，本身是做模具起家，又改做字幕LED，後來加入樹王直銷；被告劉志賢自述高中畢業，是104年去樹王公司應徵才認識吳東茂，以前都在工廠上班，第一次接觸直銷業，進而擔任吳東茂小弟，幫忙期貨投資；被告陳世強自述五專畢業，做過食品業、五金，之前看網路參加樹王直銷才認識吳東茂，已離婚，沒有小孩等一切情狀，各量處如主文第2至4項所示之刑。 2.被告3人雖均請求本院宣告緩刑，惟查被告吳東茂、劉志賢既經本院量處超過有期徒刑2年之刑期，自不符合刑法第74 條所定宣告緩刑之要件；而被告陳世強固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且本案係經判處有期徒刑1年9月，然本院審酌前開各項情狀，認其所受1年9月之徒刑宣告，應入監執行始足收警惕之效，故不予宣告緩刑。㈦沒收部分：按刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告3人行為期間，刑法沒收新制已生效施行，本應逕行適用刑法沒收新制相關規定，惟銀行法關於沒收之規定，於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2 月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」準此，本件關於銀行法第125條第1項之罪，因105年7月1日修正刑法施行後，新修正銀行法設有特別規定，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原則，自應優先適用新修正銀行法之規定，僅於該法未規定者，始適用裁判時刑法之規定。經查： 1.被告吳東茂部分：被告吳東茂於本案之犯罪所得，即如附表四所示之金額（計算方式詳如附表一①至⑩下方之說明），並未扣案，應依修正後銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2.被告劉志賢、陳世強部分：本案投資者投資之款項，多係經由被告劉志賢彰化銀行帳戶存入，並由被告劉志賢負責到銀行提領現金，將現金分成多筆匯給投資者當作利息報酬，雖依卷內證據資料顯示，被告劉志賢每次提領金額大於匯出金額，但被告吳東茂、劉志賢於原審調解程序中，已確認此部分差額是給劉志賢的投資報酬，而不是給劉志賢的薪資，且已將此部分差額從劉志賢投資金額中扣除，而就餘額部分2人成立調解。上述差額既經確認不是被告劉志賢的薪資，且無證據證明被告劉志賢有因本案犯行獲得報酬，亦無證據證明被告陳世強有支領薪資或因本案犯行獲得報酬，即無對其2人宣告沒收所得之餘地。四、不另諭知無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告陳世強對於附表一編號②陳○○、③賴○○全部的投資，以及④范氏○○105年11月18日第一筆投資，亦均有參與，與被告吳東茂、劉志賢有犯意聯絡及行為分擔等語。㈡然查：被告陳世強自述是105年10月到樹王公司上班才認識被告吳東茂（雲警西偵0000000000卷第10頁），105年11月才知道吳東茂在操作期貨投資，自己第一筆投資吳東茂期貨時間是105年11月25日等語（107他1178卷第64頁）。則被告陳世強應係於105年11月底才開始參與樂活投資團隊之運作，對於投資人在此之前投入之資金，即附表一編號②陳○○、③賴 ○○全部的投資，以及④范氏○○105年11月18日第一筆投資，均與被告陳世強無關，難認被告陳世強應負共犯責任。而因公訴意旨認上開部分與前揭論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第八庭審判長法官林清鈞法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李宜珊中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日附錄法條：銀行法第5條之1 本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。附表一①（投資人：劉志賢）（按：①②…⑩乃依照第一筆投資日期先後排序）【約定計息方式】被告吳東茂於105年間向劉志賢表示：如果投資30萬元，每月可獲利1萬元等語（107偵5678卷第94頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 105年5月5日 15萬元 105.5.3以全球人壽保險金匯入17萬元， 105.5.5又領出2萬元，僅以15萬元投入（5678號偵卷P.63） 105年9月30日 85萬元以樹王公司的獎金投入85萬元（5678號偵卷P.68） 106年2月13日 60萬元劉志賢父親劉銘通匯入60萬元（5678號偵卷P.72） 106年3月10日 28萬元以全球人壽保險金匯入28萬元（5678號偵卷P.74）收取利息 106年4月28日 3萬元劉志賢匯入「劉志賢、新光銀行中華分行、0000000000000號帳戶」（原審卷㈢ P.153、P.341） 106年7月25日 1萬元劉志賢匯入「劉志賢、新光銀行中華分行、0000000000000號帳戶」（原審卷三P.165、P.343）不詳時間 20萬元劉志賢負責每月發利息給各投資者，領出來的金額數字，與實際匯給各投資者的錢有差額，差額累計以後，經劉志賢與吳東茂協商確認是20萬元。 ⑴上述150000+850000+600000+000000-00000-00000-000000＝0000000元。 ⑵被告劉志賢於原審陳稱：「（問：本院對帳時，劉志賢投資及收回的差額應184萬元，和解金寫164萬元，差額的原因為何？）吳東茂叫我每月領錢分給各位投資者，我分給各位投資者時有部分的現金是給我的，我就累積下來，差額就是20萬元，我們對帳後，吳東茂還欠我164萬元」，被告吳東茂於原審陳稱：「（審判長問：劉志賢實際去提領，也要發給各位投資者，雖然有拿到部分差額，但是要支付臺中的房租、水電，跟公款與私款有些分不清楚？）我租忠明南路的房租一次都付清，水電是我付的，沒有叫劉志賢去付，買電腦、設備、網路都是我付錢的，沒有叫他這些打雜的費用，跟劉志賢彰化銀行帳戶沒有關係，只是用來統一期貨的出入，不是個人使用，我就不爭執這個錢，以164萬元為準」，被告劉志賢亦陳稱：「不爭執是164萬元」（原審卷㈣P.226）。 ⑶原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付劉志賢164萬元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付5萬5000元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.415）。但依原審宣判前之109年10月20日電話紀錄，劉志賢表示：吳東茂只有於109年6月24日匯款2000元、109年9月25日匯款1000元，其餘未履行（原審卷㈣P.277）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑷應沒收金額：163萬7000元（即164萬元－2000元－1000元＝163萬7000元）。附表一②（投資人：陳○○）【約定計息方式】賴○○與陳○○為國中同學，2人因求職而經過樹王公司員林分公司，進而認識被告吳東茂、劉志賢，被告劉志賢向陳○○表示：吳東茂每個月都有給他投資獲利，如果投資30萬元，每月可獲利1萬5000元等語（107偵5678卷第241頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 105年5月6日 30萬元 105年5月6日以母親劉○○名義從國泰世華銀行員林分行匯款至劉志賢彰化銀行帳戶30萬元（5678號偵卷P.63、原審卷㈡P.72）收取利息不詳 5000元陳○○於108年10月30日檢察官偵訊中陳述：「我拿兩次獲利，每次5000元。」（8864號偵卷P.70背面）。不詳 5000元 ⑴被告吳東茂雖於原審辯稱：「陳○○這40萬元，不是要投資樂活團隊期貨，而是要向樹王買樹，只是經過劉志賢的私人帳戶而被誤會投資」（原審卷㈡P.473），但證人陳○○於原審證稱：「（問：證人是如何認識投資團隊的？）我透過賴○○介紹的，我有去過員林大同路上的產品說明會，也有去過臺中文心路辦公室的說明會。忠明南路沒有進去過。（問：105年5月6日與11日以你母親的名義匯款30及10萬元共40萬元到劉志賢張銀的帳戶，是否如此？）是。30萬元是投資期貨。10萬元是我借給賴○○的，賴○○是用來投資，都與樹王直銷沒有關係。」「（問：你的朋友賴○○講，跟吳東茂翻臉以後105年9月23日劉志賢把30萬4800元還給你們兩人，賴○○把其中22萬7400元還給陳○○，你至少有拿回22萬7400元，是否如此？）是。（問：30萬扣除22萬7400元後是7萬2600元，你們和解金是否由此而來？）是」（原審卷㈣P.227）。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付陳○○7萬2600元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付2500元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.401）。但依原審宣判前之109年10月19日公務電話紀錄，陳○○表示：吳東茂只有於109年6月29日匯款2000元、109年9月26日匯款1000元，其餘未履行（原審卷㈣P.291）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：59600元（即未取回之差額72600元－已領取之10000元利息－已履行調解賠償2000元－已履行調解賠償1000元＝59600元）。附表一③（投資人：賴○○）【約定計息方式】賴○○與陳○○為國中同學，2人因求職而經過樹王公司員林分公司，進而認識被告吳東茂、劉志賢，被告劉志賢向賴○○表示：吳東茂每個月都有給他投資獲利，如果投資30萬元，每月可以獲利1 萬5000元等語（107偵5678卷第241頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 105年5月11日 10萬元陳○○以母親劉○○名義匯入劉志賢彰化銀行帳戶（5678號偵卷P.63），是要借給賴○○10萬元，讓賴○○投資吳東茂團隊10萬元。 105年5月12日 5萬元賴○○於原審證稱：「我還有另外投資5萬元，但是我找不到紀錄。（問：和解筆錄記載72600元是如何計算？）我用45萬元扣除304800，吳東茂說剩下的差額是145200元除以2，就是72600元，是我與陳○○各損失72600元」（原審卷㈣P.230），被告劉志賢於偵查中也提出投資金額附表，陳稱：105年5月12日是由賴○○提供15萬元投資款，投入期貨（107偵67卷P.38），與賴○○之說法吻合，又被告吳東茂經對帳後，以72600元與賴珮成立調解，堪認賴○○確實另有投資5萬元。 105年6月30日 60萬元由土地銀行員林分行000000000000號帳戶領出，匯款至劉志賢彰化銀行帳戶（5678號偵卷P.65、原審卷㈡P.72、原審卷㈠P.253）退還金額 105年8月5日 60萬元 ⒈賴○○開設彰化銀行水湳分行00000000000000號帳戶，供劉志賢由彰化銀行水湳分行00000000000000號帳戶匯入（原審卷㈢P.145） ⒉賴○○向原審具狀稱：105年8月5日匯入的60萬元，是歸還我於105年6月30日所投資的60萬元。 105年9月23日 30萬4800元 ⒈劉志賢由彰化銀行水湳分行00000000000000號帳戶匯入上述賴○○彰銀水湳帳戶（原審卷㈢P.145） ⒉賴○○向原審具狀稱：105年9月23日匯入的30萬4800元是吳東茂跟我們翻臉後，還給我與陳○○所投資的金額，我於105年10月7日將22萬7400元匯還給陳○○（原審卷㈣P.189）。而賴○○確實於105年10月7日匯給陳○○22萬7400元，有匯款紀錄可證（原審卷㈢P.141）。領得利息不詳時間 5000元賴○○於原審證稱：「（問：投資中間有無拿過任何的按月利息？）我印象中有拿過兩次，一次想不起來，最後一次是現金5000元的利息，被告他們鼓吹我們投資是說可以拿到比樹王更高的利息。」（原審卷㈣P.231）不詳時間推定為5000元 ⑴賴○○於原審證稱：「（問：你是如何認識投資團隊的？）去樹王科技面試時，認識他們的。（問：有無當過樹王公司的職員？）我後來有加入，有點像直銷的性質。（問：後來吳東茂自己找人投資期貨的基金，是否有入股？）有，我有匯款參加。（問：第一次對帳時，你有投資60萬元？他有還給你60萬元，是否如此？）是，是。（問：剛才陳○○稱105年5月6日、11日有匯款30萬、10萬元，其中10萬元是她母親借給你投資的嗎？）是。（問：所以你只有投資10萬元沒有拿回來？）我還有另外投資5萬元，但是我找不到紀錄。…其實兩個人投資45萬元…（問：和解筆錄記載72600元是如何計算？）我用45萬元扣除304800元，吳東茂說剩下的差額就是145200元除以2，就是72600元，是我與陳○○各損失72600元。（問：你中間有拿到利息，是否應扣除？）我確實有拿到5000元，另外一筆我不記得，當對帳時沒有說要扣。當時我沒有算到已經拿到的利息，我是算投資沒有拿回來的錢。…我們投入彰化銀行劉志賢的帳戶都是投資期貨的」（原審卷㈣P.229至231），被告劉志賢亦當庭表示：「我是聽從吳東茂的指示帶賴○○、陳○○等2人去開戶及請她們匯款進來，我確實有把這個錢轉入期貨帳戶，其他情形我不清楚」（原審卷㈣P.231）。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付賴○○7萬2600元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付2500元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.411）。但依原審宣判前之109年10月19日公務電話紀錄，賴○○表示：吳東茂只有於109年6月29日匯款2000元、109年9月26日匯款1000元，其餘未履行（原審卷㈣P.295）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：59600元（即調解金額72600元－已收取利息10000元－已履行調解賠償3000元＝59600元）。附表一④（投資人：范氏○○）【約定計息方式】被告吳東茂等人於105年間，在樹王公司向范氏○○表示：可以投資牛樟芝商品獲利，如果投資60萬元，每月可以領取6000元等語（107偵5678卷第242頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 105年11月18日 10萬元范氏○○於原審提出存款條收執聯為證（原審卷㈣P.262） 106年2月13日 50萬元范氏○○於原審提出匯款單原本，證明是其臨櫃匯款（原審卷㈡P.489） 106年5月12日 11萬7000元范氏○○於原審提出存款條收執聯為證（原審卷㈣P.260） 106年6月12日 11萬7000元范氏○○於原審提出存款條收執聯為證（原審卷㈣P.260） 106年7月6日 100萬元范氏○○於原審提出存款條收執聯，證明是其匯款存入（原審卷㈣P.260）收取利息 106年3月、4月、5月、6月利息金額若干 ⑴范氏○○於原審證稱：「（問：本院先前發函詢問有關對帳部分，范氏○○部分，經本院核對，剩餘應該為118萬9000元債權，和解筆錄記載130萬元，到底是哪裡有出入？）（范氏○○當庭提出4張存款憑條原本，分別為105年11月18日、106年5月12日、106年6月12日、106年7月6日）（問：妳今日提出的4張存款憑條，表示妳去銀行臨櫃存錢才有這4張？）是。（問：加上妳自己上次有拿1張50萬元的存款憑條給本院，全部總計為183萬4000元，跟妳和解金記載130萬元的內容不同，原因為何？）我有拿到匯款，匯款到我彰化銀行的帳戶，分別是106年3月、4月、5月、6月的利息，扣除利息後剩下130幾萬元，和解筆錄才會寫130萬元」（原審卷㈣P.224），被告吳東茂亦當庭陳稱：「我跟范氏○○對帳，扣掉利息後130萬元的金額是對的」（原審卷㈣P.225）。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付范氏○○130萬元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付4萬5000元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.409）。但依原審宣判前之109年10月19日公務電話紀錄，范氏○○表示：吳東茂只有於109年7月27日匯款 2000元、109年8月25日匯款2000元、109年9月26日匯款1000元，其餘未履行（原審卷㈣P.281）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：129萬5000元（即調解金額130萬元－已履行調解賠償5000元＝129萬5000元）。附表一⑤（投資人：陳世強）【約定計息方式】被告吳東茂於105年11月間，在臺中市中清路與文心路口某辦公大樓向陳世強表示：有一筆很好的投資很好獲利，如果投資90萬元，1個月可以領3萬元回來等語（107偵5678卷第49頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 105年11月25日 90萬元陳世強從國泰世華銀行崇德分行000000000000號帳戶轉帳至劉世賢彰化銀行帳戶（107偵67卷P.21、原審卷㈡P.72、原審卷㈠P.79） 106年2月21日 50萬元陳世強從國泰世華銀行崇德分行000000000000號帳戶轉帳至劉志賢彰化銀行帳戶（107偵67卷P.22、原審卷㈡P.74、原審卷㈠P.79） 106年2月23日 40萬元陳世強從彰化銀行北屯分行00000000000000號帳戶轉出給劉世賢（107偵67卷P.23）收取利息 105年12月22日 12：09 匯款3萬元陳世強開設彰化銀行北屯分行00000000000000號帳戶（原審卷㈠P.103），由劉志賢匯入左列利息（原審卷㈠P.103） 106年1月24日 12：29 匯款3萬元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.63、P.419、原審卷㈠P.103） 106年2月24日 10：25 匯款3萬元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.73、P.429、原審卷㈠P.103） 106年3月24日 11：41 匯款6萬元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.97、原審卷㈠P.104） 106年4月26日 11：14 匯款6萬元匯入同上帳戶，見原審卷㈠P.104 106年5月24日 12：38 匯款1萬元匯入同上帳戶，見原審卷㈠P.104 106年7月25日 10：34 匯款4萬元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.163、原審卷㈠P.104） 106年8月25日 13：00 匯款3萬元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.107、原審卷㈠P.104） ⑴上述900000+500000+000000-00000-00000-00000-00000-00000-00000 -00000-00000＝0000000元。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付陳世強151萬元，自 109年6月25日起按月於每月25日前給付5萬元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.417）。但依原審宣判前之109年10月19日公務電話紀錄，陳世強表示：吳東茂只有於109年9月25日匯款1000元，其餘未履行（原審卷㈣P.279）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：150萬9000元（即調解金額0000000元－已履行調解賠償1000元＝150萬9000元）。附表一⑥（投資人：劉○○）【約定計息方式】被告吳東茂於105年12月間，在彰化縣員林市大同路樹王公司員林分公司，透過被告劉志賢而與劉○○接洽，向劉○○表示：如果有投資的話，獲利可以分紅，初期投資180萬元，每月可以有6萬元的利潤等語（107偵5678卷第240頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 106年1月12日 180萬元劉○○從新光銀行中華分行匯款至劉志賢彰化銀行帳戶（5678號偵卷P.71、原審卷㈡P.73、原審卷㈠P.175 ）收取利息 106年1月24日 24000元劉○○以新光銀行中華分行0000000000000號帳戶（原審卷㈠P.175）供劉志賢匯入（原審卷㈢P.65、P.421劉志賢匯款單、原審卷㈠P.175） 106年2月24日 60000元匯入同上帳戶（原審卷㈢P.75、P.431劉志賢匯款單、原審卷㈠P.175） 106年3月24日 60000元匯入同上帳戶（原審卷㈢P.99劉志賢匯款單、原審卷㈠P.175） 106年4月26日 60000元匯入同上帳戶（原審卷㈠P.175） 106年7月25日 35000元匯入同上帳戶（原審卷㈢P.169劉志賢匯款單、原審卷㈠P.175） 106年8月25日 35000元匯入同上帳戶（原審卷㈢P.115劉志賢匯款單、原審卷㈠P.175） ⑴上述0000000-00000-00000-00000-00000-00000-00000＝0000000元。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付陳○○152萬6000元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付5萬1000元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.399）。但依原審宣判前之109年10月19日公務電話紀錄，劉○○表示：吳東茂只有於109年6月24日匯款2000元、109年7月24日匯款2000元、109年8月25日匯款2000元、109年9月23日匯款1000元，共計7000元，其餘未履行（原審卷㈣P.283）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：151萬9000元（即調解金額0000000元－已履行調解賠償7000元＝151萬9000元）。附表一⑦（投資人：林○○）【約定計息方式】被告劉志賢、陳世強於106年7月2日代表「樂活團隊」與林○○簽訂「樂活團隊經營企劃案」，約定由林○○提供本金30萬元，交付「樂活團隊」經營1年，每月25日領取9000元（1年共領取10萬8000元），期滿再領取19萬2000元，並領回本金30萬元，共計60萬元（107偵8864卷第79頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 106年6月21日 30萬元林○○從合作金庫溪湖分行匯款至劉志賢彰化銀行帳戶（5678號偵卷P.28、原審卷㈡P.75）收取利息 106年7月25日 9000元劉志賢匯入林○○臺中商銀秀水分行000000000000號帳戶（原審卷㈠P.187、原審卷㈢P. 173劉志賢匯款單） 106年8月25日 9000元匯入同上帳戶（原審卷㈢P.113劉志賢匯款單） ⑴上述000000-0000-0000＝282000元。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付林○○28萬2000元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付9500元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.413）。但依原審宣判前之109年10月19日公務電話紀錄，林○○表示：吳東茂只有於109年6月29日匯款2000元、109年7月27日匯款2000元、109年8月25日匯款2000元、109年9月25日匯款1000元，共計7000元，其餘未履行（原審卷㈣P.285）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：27萬5000元（即調解金額282000元－已履行調解賠償7000元＝27萬5000元）。附表一⑧（投資人：黎氏○○）【約定計息方式】被告劉志賢、陳世強於106年7月2日代表「樂活團隊」與黎氏○○ 簽訂「樂活團隊經營企劃案」，約定由黎氏○○提供本金80萬元，交付「樂活團隊」經營1年，每月25日領取2萬4000元（1年共領取28萬8000元），期滿再領取51萬2000元，並領回本金80萬元，共計160萬元（雲警西偵0000000000卷第24頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 106年6月27日 80萬元黎氏○○於簽約前之106年6月27日從花旗銀行匯款劉志賢彰化銀行帳戶（警卷P.25、5678號偵卷P.28背面、原審卷㈡P.75）收取利息 106年7月25日 2萬4000元劉志賢匯入黎氏○○花旗銀行麥寮分行0000000000號帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.167、原審卷㈠P.119）。 106年8月25日 2萬4000元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.117、原審卷㈠P.119） ⑴上述000000-00000-00000＝752000元。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付黎氏○○75萬2000元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付2萬5000元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.403）。但依黎氏○○109年9月6日向原審具狀內容，以及原審109年10月20日公務電話紀錄：吳東茂僅於109年6月底、7月底、8月底各支付2000元、109年9月25日匯款1000元，合計7000元，其餘至今沒有履行賠償（原審卷㈣P.193、P.297）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：74萬5000元（即調解金額75萬2000元－已履行調解賠償7000元＝74萬5000元）。附表一⑨（投資人：黎○○）【約定計息方式】被告劉志賢、陳世強於106年7月2日代表「樂活團隊」與黎○○簽訂「樂活團隊經營企劃案」，約定由黎○○提供本金50萬元，交付「樂活團隊」經營1年，每月25日領取1萬5000元（1年共領取18 萬元），期滿再領取32萬元，並領回本金50萬元，共計100萬元（107他1178卷第9頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 106年6月27日 50萬元黎○○從合作金庫大里分行匯款至劉志賢彰化銀行帳戶（1178號他卷P.11、原審卷㈡P.75、5678號偵卷P.28背面）收取利息 106年7月25日 1萬5000元黎○○以合作金庫大里分行0000000000000號帳戶（原審卷㈠P.165）供劉志賢匯入利息，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.171、原審卷㈠P.169） 106年8月25日 1萬5000元匯入同上帳戶，見劉志賢匯款單（原審卷㈢P.111、原審卷㈠P.169） ⑴上述000000-00000-00000＝470000元。 ⑵原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付給黎○○47萬元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付1萬6000元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.405）。但依黎○○109年9月6日向原審具狀內容，以及原審109年10月19日公務電話紀錄，吳東茂僅於109年6、7、8月底各給付2000元、109年9月25日匯款1000元，合計7000元，其餘至今沒有履行賠償（原審卷㈣P.195、P.293）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑶應沒收金額：46萬3000元（即調解金額47萬元－已履行調解賠償7000元＝46萬3000元）。附表一⑩（投資人：曾○○）【約定計息方式】被告劉志賢、陳世強於106年8月27日代表「樂活團隊」與曾○○簽訂「樂活團隊經營企劃案」，約定由曾○○提供本金90萬元，交付「樂活團隊」經營1年，每月25日領取2萬7000元（1年共領取32 萬4000元），期滿再領取57萬6000元，並領回本金90萬元，共計180萬元（107他1178卷第15頁）。時間金額說明及證據出處投資本金 106年8月1日 90萬元曾○○匯款至劉志賢統一期貨之期貨保證金000000000000000號帳戶（原審卷㈠P.141）收取利息 106年8月25日 1萬7100元 ⒈劉志賢匯款至曾○○彰化銀行00000000000000號帳戶（原審卷㈠P.141），見劉志賢存款單（原審卷三P.105） ⒉因曾○○係於106年8月1日匯款，至106年8月25日付息時不足1月，而以天數比例計算利息（1178號他卷P.15右上方註記） ⑴上述000000-00000＝882900元。 ⑵經曾○○與吳東茂確認後，106年2月22日劉志賢匯入曾○○彰化銀行00000000000000號帳戶，金額5萬元（原審卷㈠P.140）並非給付利息。 ⑶原審法院109年4月27日調解程序筆錄：吳東茂願給付曾○○88萬3000元，自109年6月25日起按月於每月25日前給付3萬元至清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（原審卷㈡P.407）。但依曾○○109年9月1日向原審具狀內容，以及原審109年10月19日公務電話紀錄：吳東茂只有於109年6月25日、109年7月25日、109年8月25日各給付2000元、109年9月26日給付1000元，共計7000元，其餘款項均未履行（原審卷㈣P.175、P.289）。於本院第二審程序中亦未為其他給付。 ⑷應沒收金額：87萬6000元（即調解金額88萬3000元－已履行調解賠償7000元＝87萬6000元）。附表二：吳東茂以不知情之范氏○○名義，於104年3月24日在統一期貨公司開立期貨帳戶，自105年1月1日以來歷次存入金額、匯出金額等情形如下：（范氏○○於原審證稱：彰銀帳戶的存摺及印章都交給被告他們公司使用，不是我本人使用，見原審卷㈡第475頁）資金來源→ →期貨入金→ →期貨出金→ →資金去處匯入范氏○○彰銀西松分行00000000000000號統一期貨公司客戶保證金專戶（入出金紀錄見原審卷㈢P.483）統一期貨公司匯入范氏○○彰銀溪湖分行00000000000000號帳戶（原審卷㈠P.151以下）匯入日期匯入金額匯出日期匯出金額來自范氏○○彰銀溪湖分行帳戶資金（原審卷㈠P.151） 105.01.11 400,000元 105.01.18 600,000元 105.02.16 300,000元 105.2.19 100,000元 105.2.25 70,000元 105.3.01 20,000元 105.3.03 200,000元 105.3.07 100,000元來自范氏○○彰銀溪湖分行帳戶資金（原審卷㈠P.152、153） 105.03.28 100,000元 105.04.18 240,000元 105.4.27 100,000元 105.5.6起另以劉志賢期貨帳戶投資，並以劉志賢彰銀帳戶出入，故於 105.5.13轉入劉志賢彰銀帳戶20萬元。 105.5.3 20,000元 105.5.6 30,000元 105.5.9 73,615元 105.6.1由劉志賢彰銀帳戶匯入 105.06.01 400,000元 105.6.1由劉志賢彰銀帳戶匯入 105.06.01 629,376元 105.6.6 50,000元 105.06.15 100,000元 105.6.17 66,000元 105.06.20 200,000元 105.6.27 230,000元 105.6.27轉入劉志賢彰銀帳戶 105.6.28 30,000元 105.6.30由劉志賢彰銀帳戶匯入 105.06.30 600,000元 105.7.04 50,000元 105.7.4轉入劉志賢彰銀帳戶 105.7.11 25,000元 105.7.14 35,000元 105.7.19 80,000元 105.7.20由劉志賢彰銀帳戶匯入（原審卷㈢P.383） 105.07.20 100,000元 105.7.25 50,000元 105.7.29 40,000元 105.8.4 120,000元 105.8.4轉入劉志賢彰銀帳戶 10萬元 105.8.10 29,000元 105.8.15 33,000元 105.8.23由劉志賢彰銀帳戶匯入（原審卷㈢P.39） 105.08.23 60,000元 105.8.31 30,000元 105.9.1轉入劉志賢彰銀帳戶來自范氏○○彰銀溪湖分行帳戶資金（原審卷㈠P.156） 105.09.08 200,000元 105.09.13 250,000元來自范氏○○彰銀溪湖分行帳戶資金（原審卷㈠P.156） 105.09.19 90,000元 105.9.20由劉志賢彰銀帳戶匯入（原審卷㈢P.395） 105.09.20 15,000元 105.9.23 305,000元 105.9.23轉入劉志賢彰銀帳戶 105.9.30 50,000元 105.9.30 180,000元以上是由統一期貨公司匯入范氏○○彰銀溪湖分行00000000000000號帳戶；但以下不是。 106.10.11 1,215元以上入金合計 4,284,376元以上出金合計 2,117,830元虧損2,166,546元（原審卷㈢P.483）附表三：以劉志賢名義開立期貨帳戶交易資金流入流出情形：資金來源→ →期貨入金→ →期貨出金→ →資金去處統一期貨臺中分公司「0000000、劉志賢」期貨帳戶投入資金提領期貨交易所得資金匯入日期匯入金額匯出日期匯出金額資金來自劉志賢、陳○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.63） 105.5.6 450,000 劉志賢偵查中陳稱是以賴○○ 15萬元投入期貨，但沒有提出金流（107偵67卷P.38） 105.5.12 150,000 資金來自范氏○○期貨帳戶出金，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.63） 105.5.13 200,000 105.5.26 105.6.1 120,000 629,376 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自劉志賢投資，從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.68） 105.9.30 850,000 資金來自吳東茂，從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.68 ） 105.10.17 361,785 105.10.19 105.10.24 105.10.28 105.11.3 60,000 92,000 100,000 100,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自范氏○○、陳世強投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.69） 105.11.18 105.11.25 100,000 900,000 105.11.28 105.12.02 105.12.05 105.12.7 105.12.14 105.12.15 105.12.22 106.1.4 106.1.10 50,000 20,000 50,000 250,000 50,000 50,000 80,000 80,000 57,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自劉○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（ 5678號偵卷P.71） 106.1.13 1,800,000 資金來自吳東茂，從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.71） 106.1.13 423,000 106.1.17 106.1.20 106.1.24 106.2.03 106.2.8 106.2.10 80,000 21,500 350,000 51,000 100,000 32,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自范氏○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.72) 106.2.13 500,000 資金來自劉志賢投資，從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.72） 106.2.13 600,000 106.2.15 106.2.17 106.2.20 50,000 100,000 700,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自陳世強投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.73） 106.2.21 500,000 106.2.21 106.2.22 50,000 35,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自陳世強投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.73） 106.2.23 400,000 106.2.23 106.3.2 106.3.9 200,000 200,000 150,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自劉志賢28萬元投資，從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.74背面，匯款單見原審卷㈢P.87） 106.3.10 300,000 106.3.10 106.3.23 106.4.5 106.4.10 106.4.11 106.4.20 106.4.25 106.4.27 106.5.4 106.5.5 66,500 200,000 68,000 33,000 110,000 20,000 180,000 20,000 68,000 25,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自范氏○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.77、原審卷㈢P.445至P.449提款單及匯款單） 106.5.12 67,000 106.5.24 106.6.3 10,000 68,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自范氏○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.77、原審卷㈢P.451至P.453提款單及匯款單） 106.6.12 110,000 106.6.15 5,000 流向不明資金來自林○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.78） 106.6.21 300,000 資金來自黎氏○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.78） 106.6.27 800,000 資金來自黎○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入(5678號偵卷P.78、原審卷㈢P.433至437提款單及匯款單） 106.6.28 350,000 106.7.4 15：26 1,300,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶 ⒈106.7.5 09：07 匯款130萬元至范氏○○ 彰銀帳戶（5678號偵卷 P.31） ⒉106.7.5 10：11 從范氏○○彰銀帳戶領出現金130萬元 ⒈106.7.6 10：44 以范氏○○名義匯入劉志賢彰銀水湳帳戶 ⒉106.7.6 11：37 從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.31) 106.7.6 11:39 1,000,000 資金來自范氏○○投資，再從劉志賢彰銀水湳帳戶匯入（5678號偵卷P.31) 106.7.10 12：45 355,000 106.7.14 106.7.24 106.7.31 150,000 170,000 50,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶資金來自曾○○投資，直接匯入劉志賢期貨保證金帳戶。 106.8.4 900,000 106.8.7 106.8.9 250,000 75,000 匯入劉志賢彰銀水湳帳戶 106.8.24 730,000 106.8.24吳東茂以LINE指示劉志賢「今天下午四點碰面，領73萬給我」，足認左列資金領出後是交給吳東茂（107偵67卷P.30） 106.8.24 201,000 劉志賢以LINE向吳東茂報告「副總，我剛算了一下，明天匯款共21萬 100元，剩下 900元」「打錯，是20萬零一百，這樣剩下900元」(107偵67卷P.31）表示期貨出金匯入劉志賢彰銀水湳帳戶。 106.9.28 86 人工結帳，僅剩下86元，全部結清。總投入1141萬6785元總取回770萬7462元總虧損370萬9323元（原審卷㈠P.221、23760號偵卷P.1）附表四：被害人對被告吳東茂應沒收之犯罪所得 ①劉志賢新臺幣壹佰陸拾參萬柒仟元 ②陳○○ 新臺幣伍萬玖仟陸佰元 ③賴○○ 新臺幣伍萬玖仟陸佰元 ④范氏○○ 新臺幣壹佰貳拾玖萬伍仟元 ⑤陳世強新臺幣壹佰伍拾萬玖仟元 ⑥劉○○ 新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟元 ⑦林○○ 新臺幣貳拾柒萬伍仟元 ⑧黎氏○○ 新臺幣柒拾肆萬伍仟元 ⑨黎○○ 新臺幣肆拾陸萬參仟元 ⑩曾○○ 新臺幣捌拾柒萬陸仟元

臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第2830號

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