最高法院110年度台上字第4602號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4602號

上訴人

郭宸恩（原名郭依蓁）

　　　　　　張耿豪

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2月9日第二審判決（109年度上訴字第1564號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7650、9226、10767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴要旨：

㈠上訴人郭宸恩上訴意旨略稱：

1.依卷內通訊軟體WeChat對話紀錄所示，我開始已表明所販賣之「操作槍」是合法沒有處理過的，是警方請求購買後，始委託他人改造槍械，並非自始即有販賣改造槍枝之犯意，警方所為自屬陷害教唆，原審認定係合法之誘捕偵查，適用法令顯有錯誤。

2.司法院釋字第 775號解釋已表示法院就個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並應就累犯加重本刑涉及科刑詳予調查及辯論，惟原審僅審酌本件與司法院釋字第 775號解釋案例不同，並非加重最低本刑，於不合於刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受刑罰超過其應負罪責之個案，直接認定有累犯之適用，已過度限縮上述大法官解釋意旨，亦屬違法。

3.我是因警方表明購買意願，又因經濟窮困，禁不起誘惑始鋌而走險向他人調取改造槍枝販售，仍屬情有可原，且既在員警控制之下所為交易，未造成實際損害，原判決未依刑法第59條規定酌減我的刑責，量刑亦違反罪責原則云云。

㈡上訴人張耿豪上訴意旨略稱：郭宸恩起初均在推銷合法操作槍，惟員警係以「鋼製較好吧」、「槍管沒通的哦？」、「那不用了」等語以退為進，暗示引誘郭宸恩販賣改造槍枝，而我並無槍枝，只是幫助郭宸恩尋找改造槍枝，故本案應屬陷害教唆，卷內相關證據均無證據能力，原判決認定係誘捕偵查，顯有違誤云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定郭宸恩、張耿豪確有其引用第一審判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處郭宸恩、張耿豪共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑之判決，駁回郭宸恩、張耿豪之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡原判決業已詳敘：依據卷內通訊軟體WeChat對話紀錄所示，郭宸恩在員警表示拒絕之意後，即主動追問員警之預算，員警隨後與郭宸恩聯繫之內容，均係在確認有關槍枝交易之價格、數量，並未逾一般購買槍枝者向販賣槍枝者聯繫槍枝交易事項之合理範圍，亦未見員警有任何陷害教唆郭宸恩販賣改造槍枝之情事；且郭宸恩與員警在談價錢時，員警曾告以「這種事不免（勉）強啦」，郭宸恩即覆稱「前陣子才面交被搶1 隻而已」，亦可證郭宸恩已有販賣所謂處理過槍枝之經驗；又據渠2人於見面交付扣案3把槍前1日聯繫時之 WeChat對話內容，郭宸恩曾表示「原本有1 個人要拿，他要拿你就少1 台，他現沒有要下來了，都給你了阿」、「原本別人要拿，現可能下禮拜才會下來，所以我就先給你這樣。」等語，實可證郭宸恩原即有販賣改造槍枝之意，且已有其他顧客等待交貨，並非因遭司法警察設計誘陷唆使始萌生販賣槍枝犯意，自應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」，而非創造犯意的「陷害教唆」，爰認警方因此所取得之扣案證物均有證據能力等旨，於法核屬無違。郭宸恩、張耿豪之上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。本件郭宸恩犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，原審乃未依刑法第59條酌減其刑，核無不合。郭宸恩之上訴意旨3 指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，已違反罪責原則云云，係就原審量刑職權之適法行使任意指摘不當，非適法之第三審上訴理由。

㈣原判決復載明：司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始應依此解釋意旨裁量是否依累犯規定加重最低本刑。本件郭宸恩係累犯，而其所犯本案之罪法定刑度為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，因其有符合刑法第25條未遂犯及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑規定情形，依刑法第71條第2 項、第70條規定，已遞減至有期徒刑10月以上。第一審量處有期徒刑1年6月，並無上開釋字第775 號解釋所指「加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形，因認第一審就郭宸恩上述所犯，依累犯規定加重其刑，並無不符上開解釋意旨之違誤等詞，於法亦無不合。郭宸恩之上訴意旨2 ，仍指摘原判決依累犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤云云，顯屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認郭宸恩、張耿豪之上訴，均不合法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘