臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1564號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1564號

上訴人

即被告

郭宸恩（原名郭依蓁）

指定辯護人

公設辯護人 陳信凱

上訴人

即被告

張耿豪

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第1271號，中華民國109 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7650號、108 年度偵字第9226號、108 年度偵字第10767 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告郭宸恩（原名郭依蓁，下稱被告郭宸恩）、張耿豪（下稱被告張耿豪）共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及同條例第12條第5 項、第1 項之非法販賣子彈未遂罪，二罪為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。被告郭宸恩依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑後，判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元；被告張耿豪判處有期徒刑3年4 月，併罰金6 萬元，均諭知罰金如易服勞役之折算標準。並就扣案之如原判決附表編號1 至3 所示之改造手槍3 支、如原判決附表編號4 所示之具殺傷力子彈10顆及如附表編號5 、6 所示之蘋果牌手機各1 支均諭知沒收，認事用法及量刑並無不當，應予維持。並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨：

㈠、被告郭宸恩上訴意旨略以：被告郭宸恩於本案中之角色並非常業之販賣改造槍枝之徒，實係受警方「誘捕偵查」過程中，無法抗拒金錢誘惑，加上肩負家中經濟重擔，始出此下策為買家（警方）尋得改造槍枝，以賺取佣金。被告犯後已深感悔悟，擔心年邁祖母於被告入監後將無人照顧。且又依毒樹果實理論，蒐證程序未合法，其結果自不合法。被告郭宸恩所販賣純粹只是為合法之操作槍提供吸引之效果，不料反受其害。被告願提高罰金，以請求累犯不加重刑度，俾使被告得以照顧年邁祖母。

㈡、被告張耿豪之上訴理由略以：被告並不否認起訴書所載之客觀事實。惟本件主要犯罪人被告郭宸恩原本係販賣模型槍；於警方佯裝購買改造手槍之前，未曾有過販賣改造槍彈之行為及犯意。而惹起被告郭宸恩販賣改造槍、彈之犯意者實係警方人員佯裝之買家。當警方提出購買改造槍、彈之要求時，被告郭宸恩才開始尋找可取得改造槍彈之管道。被告張耿豪本亦無任何販賣改造槍彈之犯意，而係當被告郭宸恩詢問時，張耿豪基於朋友關係，且亦知悉被告郭宸恩經濟狀況不佳，為幫忙被告郭宸恩才幫其尋找槍彈來源。被告張耿豪亦無任何報酬。顯見本案確係屬「陷害教唆」之情況，而被告張耿豪本亦無任何改造槍彈可供販賣，而係當被告郭宸恩詢問並提出要求後承續被告郭宸恩已受污染之犯意而幫被告郭宸恩尋找改造槍彈之行為。準此被告2 人顯均認係受警方人員以陷害教唆之方式而為之犯罪行為，應係無罪云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查：

㈠、證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法。又刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正當手段之範疇，自不能指為違法。至於如何區分兩者，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑、行為人是否已顯露其之犯罪傾向、誘捕偵查之方式及強度是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之。本件除有原判決已說明「陷害教唆」與「釣魚偵查」之不同，及說明被告郭宸恩於本案108 年7 月19日7 時58分許刊登販賣槍枝訊息時，原已有販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之意旨外。復查被告郭宸恩與員警之對話中，被告郭宸恩雖曾表示「先跟你說，我們操作槍是合法的，完全都是正常沒有處理過的哦。」，員警則回覆「槍管沒通的哦？」；被告郭宸恩表示「有處理過不會是這個價錢啦帥哥」，員警則回覆「那網路就有賣阿」；被告郭宸恩表示「當然啊你網路價格沒有我們這麼便宜啊」，員警則回覆「我以為處理過的還這麼便宜咧」；被告郭宸恩表示「沒有啦，處理的不可能這個價錢」；員警則回覆「那不用了啦」；被告郭宸恩表示「對啊，我們不做那種」，員警則回覆「我又不會處理」等情，看似被告郭宸恩無販賣非法槍枝之意，惟在員警回覆「就沒門路阿」後；被告郭宸恩隨即表示「如果完全處理好一隻外面都7-12 萬」，員警則回覆「看材質吧」；被告郭宸恩即主動表示「完全處理好全鋼製的話，你預算到哪裡」，員警回覆稱「5 應該可以吧？」；被告郭宸恩即表示「全鋼製餒，不是一般的那種材質，5 起不來」、「因為全鋼沒處理23,500，要加處理的話…至少65,000就沒什麼賺了」等語，有通訊軟體WeChat對話紀錄翻拍照片附卷可佐（見警一卷第44至52頁），足見被告郭宸恩在員警表示拒絕之意後，即主動積極追問員警之預算，員警隨後與被告郭宸恩聯繫之內容，均係在確認有關槍枝交易之價格、數量，並未逾一般購買槍枝者向販賣槍枝者聯繫槍枝交易事項之合理範圍，亦未見員警有任何陷害教唆被告郭宸恩販賣本案槍枝之情事。復查被告郭宸恩與員警在談價錢時，員警曾告以「這種事不免（勉）強啦」，被告郭宸恩即覆稱「前陣子才面交被搶一隻而已」等語（見警一卷第48頁），亦可證被告郭宸恩已有販賣所謂處理過槍枝之經驗，又據2 人於108 年8 月29日見面交3 把槍前1 日聯繫時對話：被告郭宸恩表示「原本有1 個人要拿，他要拿你就少一台，他現沒有要下來了，都給你了阿」、「原本別人要拿，現可能下禮拜才會下來，所以我就先給你這樣。」等語（見警一卷第38頁），實可證明被告郭宸恩原即有販賣處理過槍枝之意，且已有其他顧客等交貨，並非因遭司法警察設計誘陷唆使始萌生販賣槍枝犯意。本件應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」，而非創造犯意的「陷害教唆」，故警方因此所取得之扣案證物，並無上訴人所指以非法方法取得之問題，自不能執此否定其證據能力。原審以之為證據並參酌其他證據為被告2 人犯罪事實之認定，應無違誤。

㈡、至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始應依此解釋意旨裁量是否依累犯規定加重最低本刑。本件被告郭宸恩係累犯，而其所犯本案之罪法定刑度為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，因其有符合刑法第25條未遂之規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑規定，依刑法第71條第2 項、第70條規定，已遞減至有期徒刑10月以上。原審量處有期徒刑1 年6 月，並無上開釋字第775 號解釋所指「加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形。原審依法認應依累犯加重其刑，自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。

四、被告2 人上訴意旨所為指摘，均為無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。