最高法院110年度台上字第4712號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4712號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官呂光華

被告

陳祥昱

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月14日第二審更審判決（109年度上更一字第182號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第331號、106年度偵字第12198號、107年度偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告陳祥昱與真實姓名不詳綽號「黑哥」之成年男子、其他真實姓名不詳之成年男子，共組詐騙集團，由被告、「黑哥」擔任車手頭（即負責與旗下車手聯絡，交付人頭電話、公費及轉交車手交付之詐欺所得款項等），江慶軒則於民國105 年11月21日加入該詐騙集團擔任車手，其等共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別於原判決附表一（下稱附表一）所示時間、詐騙方法，詐騙附表一所示之被害人，致其等陷於錯誤，而匯款附表一所示金額至附表一所示之帳戶內，再由江慶軒依照詐騙集團之指示，持各該帳戶之提款卡前往提款機領取詐騙款項，待每日提領完畢後，將款項交付予陳祥昱、「黑哥」或放置在詐騙集團指定之地點，檢察官因而認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財等罪嫌，惟經原審審理後，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告有罪之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。

二、上訴理由略以：㈠依刑事訴訟法第272條規定，第1次審判期日之傳票，至遲應於7 日前送達；刑法第61條所列各罪之案件至遲應於5 日前送達。本件原審並未踐行準備程序，係逕行寄發審判期日傳票，傳喚被告於109 年12月24日到庭接受審判，依卷附送達證書可知，本件傳票有改送新址之事。雖依卷附公務電話查詢紀錄表之記載，被告向書記官表示已收受開庭傳票，但被告並未表示係何時收受，是親收或他人代收，準此，第1次審判期日之傳票是否依法律規定，於7日前合法送達予被告，即有疑問。原審未予釐清，即於109 年12月24日進行審判程序，且以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，逕為一造辯論判決，其程序之踐行顯非合法，而有違背法令之違誤。又審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第271條第2項前段定有明文。觀察卷附送達證書，附表一編號1之告訴人伍嘉麟、編號4之告訴人邱元昱、編號6之告訴人江宇澤、編號9之被害人鄭雅娟之審判期日傳票，均以寄存送達之方式為之，依法於109 年12月28日起始發生送達之效力，原審第1 次審判期日傳票之送達，顯與刑事訴訟法第272條前段之規定不符，原審仍於109年12月24日進行審判程序，其程序之踐行，要非合法，同有違背法令。㈡卷附之缺席學生登記表為影本，其上雖加蓋學校戳章，但被告並未說明如何取得該份資料；又此份影本資料其上雖加蓋藍色圓形戳章，顯示之印文為「治平學校財團法人桃園市治平高級中等學校進修部生輔組」，而影本原來之圓形印文為「私立治平高級中學附設進修學校生輔組」，2 者印文顯不相同，又影本上另加蓋紅色長方形印章，顯示之印文為「進修部生輔組長齊純儒」，然卷內並無此人資料，無從確認此人是否為生輔組長，更不知是否有權蓋用相關印章，況該份缺席學生登記表影本並未加註「影本內容與原本相符」字樣，原審應先究明該份影本資料內容是否與原本相符，被告是否合法取得，俟確認後該份影本始取得證據能力。公訴人於109 年12月24日審判期日曾要求原審查明影本真偽，惟原審並未查明上開疑點，更未見於判決內說明何以無去函查明之必要，而以該缺席學生登記表影本為有利於被告之認定，此顯係以未經合法調查之證據作為判決依據，更有判決不備理由之違法。㈢證人姚明秀於原審證述該份「缺席學生登記表」其上有關座號、學生姓名及勤惰記載，都是姚明秀本人之筆跡。然觀察上開登記表影本內容，該文件下方附記2 記載「班長負責填上日期、班級、缺曠、遲到、早退學生姓名。」既由班長負責填載日期、學生姓名及缺曠、遲到事項，即與姚明秀所述整張表均為其個人筆跡之證詞，顯不相符。其次，該份登記表內容記載之缺曠、遲到等符號標示，除與該登記表之規定不符，同學間相同缺曠情形之記載符號也不相同，原審未詳查缺席學生登記表登載內容已存有疑義，與姚明秀所述加以對照亦無法吻合，是原審雖調查證據，然內容未臻明瞭，此與未經調查無異，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈣本件車號000-000 之機車車主為被告之父陳輝煌，如該機車由陳輝煌交由第三人使用，則本件犯行與被告無涉，如陳輝煌僅提供被告使用，則被告鮮有可能將機車借予他人使用，且如借予他人，被告本人又如何前往夜校上課。是本件自有傳喚車主陳輝煌到庭以釐清案情。原審未傳喚陳輝煌到庭釐清案情，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

三、惟查：

㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量及判斷，並不悖乎證據法則、經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。

㈡本件原判決說明檢察官認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，係依同案被告江慶軒之證述、附表一所示被害人指述被詐欺及匯款之事證，及江慶軒有前往皇家賓館投宿交錢等照片為證，然檢察官提出本件被害人之陳述及相關匯款資料，固足證明被害人受詐騙匯款之事實，惟證人江慶軒之供證，就其提領款項之後，交給被告之次數，前後數次說法不一，且無法明確指出究竟是何日領出何筆款項，在何處交給被告，致無從特定被告參與附表一哪次之犯行，另江慶軒指證為被告之照片，畫面上人臉面目模糊難辨，江慶軒既少與被告見面，其誤判風險自高，又證人姚明秀即私立治平高級中學（下稱治平高中）夜間部導師，於原審證述被告於105年12月2日當日晚間18時20分許起，都在治平高中上課，且連上四節，無中途蹺課情事，卷附之治平高中缺席學生登記表均係其筆跡，且影本係學生向生活輔導組申請，再由生活輔導組蓋章，證明與正本相符等語，故不能僅憑被告使用之機車曾出現在皇家賓館，即為不利於被告之認定等情，復說明被告已有不在場證明，即無再行傳喚車號0000-00 及000-00兩輛自小客車車主到庭加以訊問之必要，因而認檢察官所指不利於被告之證據，就證明被告有罪之證明力尚存合理之懷疑，不能達有罪確信，復無其他補強證據可佐，故為被告此部分無罪之諭知。經核原判決之證據取捨及其論理與判斷，與證據法則及經驗法則、論理法則並無不合，而缺席學生登記表上加蓋之藍色圓形戳章印文內容固與影本圓形戳章印文內容略有不符，然兩者外觀均係表彰治平高中之圓形戳章，無損其同一性，證人姚明秀亦已具結擔保其證述屬實，缺席學生登記表即無偽造、變造之跡證，原審就此未再行調查，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦與判決理由不備之違法有別。是此部分上訴理由，均非依據卷內整體資料而為具體指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢除刑法第61條所列各罪之案件外，第1 次審判期日之傳票至遲應於7日前送達，刑事訴訟法第272條定有明文。依同法第364 條規定，上開規定於第二審之審判亦準用之。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其訴訟防禦權。原判決既已諭知被告無罪，被告防禦權即未有任何妨礙，縱原審傳喚被告之傳票未於7 日前送達被告屬實，此部分程序瑕疵對原判決調查及判決結果均不生影響。又刑事訴訟法第271條第2項規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。」此係著重在有給予被害人陳述意見之機會，而非要求被害人每次審判期日均須到庭，倘事實審預料被害人到庭意願低落，或依卷內資料及案件性質認已無傳喚被害人到場陳述意見，資為證據調查或量刑判斷之參考，則事實審縱未予傳喚，即與前項但書所指「不必要傳喚」之規定相合，難認有何程序違法。本件原審既於調查證據後認應為被告無罪判決，且別無調查其他證據之必要，則縱傳喚被害人之傳票未符合前述7 日前送達之規定，而未再另訂審判期日傳喚被害人到場，亦與前述「不必要傳喚被害人」之立法意旨無違。是原審此部分程序縱有微疵，但其法律效果與事實審認已無傳喚被害人必要相同，顯然於原判決結果無影響，依刑事訴訟法第380 條之規定，即不得執為合法上訴第三審之理由。又被告既有不在場之證明，則自不能僅憑其曾使用之機車出現在皇家賓館，即為不利於被告之認定。況被告於警詢時，已抗辯稱其機車當時借給別人使用等語，則檢察官上訴於本院後始提出：應傳喚被告所使用之 000-000之機車車主陳輝煌到庭以釐清案情云云，核係在法律審提出調查新證據之聲請，且縱證明該車係被告向陳輝煌所借，亦於判決結果不生影響，自非適法之上訴第三審之理由。

四、綜上，檢察官之上訴理由經核係對原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及對判決本旨不生影響之程序事項，徒憑己見，異其評價，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦