最高法院110年度台上字第5748號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5748號

上訴人

倪浚洧

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年4月22日第二審判決（109 年度上訴字第1556號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第2406、2453、2454、2455、2526號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判（即原審及第一審關於轉讓偽藥罪刑之判決）部分：

壹、本件原判決事實欄三認定上訴人倪浚洧明知愷他命為藥事法規範之偽藥，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107 年12月20日18時許，在嘉義市天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院停車場內，轉讓其內摻有愷他命之香菸予倪逸家施用。

貳、原判決係以上開事實，業據上訴人於偵查中及第一、二審審理時坦承不諱，核與證人倪逸家於警詢、偵查中所證情節相符，並有高雄市立凱旋醫院108年4月23日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，以及扣案之愷他命3包（驗餘淨重分別為2.665公克、0.845公克及0.089公克）足資佐證，認上訴人上開自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。

叁、原判決因認上訴人如其事實欄三所示行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。並敘明：第一審判決關於此部分論上訴人以轉讓偽藥罪，審酌上訴人所為害及他人之身心健康，並助長毒品流通，兼衡其坦承犯行，犯後態度良好，暨其自陳高職畢業之智識程度，以及未婚而與祖母同住，且從事貨運司機之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，認並無不當而予以維持，原非無見。

肆、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之情形，亦同有適用。又本件上訴人行為後，毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年7 月15日生效施行，原條文第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。卷查：上訴人對於前開轉讓愷他命之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見他字第2121號卷第61、92頁、第一審卷第69、471 頁及原審卷第86、131 頁），自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原判決未察，遽認上訴人此部分所為並無上開減輕其刑規定之適用，依上述說明，難謂適法。上訴意旨另謂原判決就此部分犯行未適用同條例第17條第1 項減免其刑規定為不當，並請求宣告緩刑，固無理由，惟原判決前揭違背法令之情形，為本院得依職權調查之事項，且因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原審及第一審關於轉讓偽藥罪刑（不含沒收）部分之判決均予以撤銷，並以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌上訴人之情狀而為量刑，酌處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

乙、駁回上訴（即原判決關於販賣第三級毒品、持有第二級毒品部分，及轉讓偽藥之沒收）部分：

壹、原判決關於販賣第三級毒品部分及轉讓偽藥之沒收部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄一所載與劉逸慈、盧敏修（以上2 人業經第一審判刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命予劉厤豈，及其事實欄二所載與盧敏修共同販賣愷他命予劉厤豈等犯行。因而維持第一審關於此部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，依109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，論處上訴人共同販賣第三級毒品各罪刑（共2 罪），並諭知相關沒收及追徵；以及就前述轉讓偽藥部分，諭知前開扣案之愷他命3 包沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實、諭知沒收所憑證據及理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。原判決對於上訴人本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：上訴人雖曾供出毒品上游「金球」、「小豐」、「王英宇」、「阿明」，但經警方調查後，目前未能查獲「金球」、「小豐」、「王英宇」、「阿明」販賣毒品之嫌疑，有職務報告在卷可憑，因認上訴人所為與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定要件不符，而無該條項規定之適用等情甚詳（見原判決第6 頁），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨指摘原判決未依上開規定減免其刑為違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯本件販賣第三級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第6 頁），核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於此部分量刑，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且未宣告緩刑，亦無濫用自由裁量之權限，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，謂原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，並請求宣告緩刑，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於販賣第三級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決以前述扣案之愷他命3 包，為上訴人轉讓偽藥所剩，因認第一審判決依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，並無不當而予以維持，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，亦應併予駁回。

貳、原判決關於持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人所犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院。揆之上開規定，上訴人此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1 項前段，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦